Sentencia CIVIL Nº 129/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 44/2020 de 19 de Junio de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA: 00129/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo de apelación civil nº 44/2020
SENTENCIA
Núm. 129/20
En Santiago de Compostela, a diecinueve de junio de dos mil veinte.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, constituida como
Tribunal Unipersonal por el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, los Autos de JUICIO VERBAL 0000608/2018,
procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido
el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000044/2020, en los que aparece como parte apelante, Dª Reyes
y Dª Rosario , representados por el Procurador de los tribunales, Sra. ISABEL PENSADO GÓMEZ, asistidos por
el Abogado Dª EVA MARÍA GONDELLE GARAZO, y como parte apelada, EOS SPAIN S.L.; procede formular los
siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Santiago de Compostela, por el mismo se dictó sentencia con fecha 30 de octubre de 2019, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por EOS SPAIN, S.L. SOCIEDAD UNIPERSONAL contra Dª Reyes y Dª Rosario y, en consecuencia, condeno a las demandadas a abonar solidariamente a la entidad actora la cantidad de 3.150,13 euros, más el interés legal desde la fecha de interposición del monitorio hasta la fecha de la presente resolución, en que comenzarán a devengarse los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con imposición de costas a las demandadas'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Reyes y Dª Rosario se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y entregándose los autos al Magistrado designado para resolver el pasado día 22 de abril de 2020.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada
PRIMERO- Se alega en primer término que no se ha notificado a las demandantes la cesión en favor de la entidad demandante del crédito derivado del préstamo.

No se discute pues que estemos ante una cesión de crédito y no de contrato, lo que en todo caso tiene su respaldo en la naturaleza fundamentalmente unilateral del contrato y en que la cesión se produjo mucho después del vencimiento pactado.

La doctrina jurisprudencial ( STS 30 de septiembre de 2015 nº 506/2015, que invoca las STS 829/2004, de 13 de julio, y 679/2009, de 3 de noviembre) considera que "la cesión de crédito es un negocio de disposición, bilateral, cuyos sujetos son el antiguo acreedor, cedente, y el nuevo, cesionario. Solo es necesario el consentimiento de ambos, pero no el del deudor cedido, al que tan sólo debe notificarse la cesión para impedir su eventual liberación con el pago al acreedor cedente, que establece el art. 1527 del Código Civil.

La cesión produce el efecto de una inmediata transmisión, a favor del cesionario, del crédito del cedente contra el deudor cedido. No es necesario para ello acto alguno complementario; en particular, un traspaso posesorio a modo de tradición, pese a estar el negocio regulado en el Código Civil en el título IV del libro IV, de la compraventa. Tampoco es necesario para su eficacia, como se ha dicho, el consentimiento ni el conocimiento del deudor, salvo a los fines previstos en el art. 1527 del Código Civil, que le libera si paga al cedente antes de conocerla".

La ausencia pues de consentimiento o siquiera de conocimiento de la cesión por las deudoras no afecta a la legitimación de la parte actora.



SEGUNDO- Se alega también la doctrina del retraso desleal en el ejercicio del derecho.

La STS 26 de septiembre de 2013 nº 579/2013 señala que "la doctrina del retraso desleal considera contrario a la buena fe un ejercicio del derecho tan tardío que lleve a la otra parte a tener razones para pensar que no iba a actuarlo ( SSTS de 21 de mayo de 1982, 21 de septiembre de 1987, 13 de julio de 1995, 4 de julio de 1997). Para la aplicación de la doctrina es necesario que la conducta de una parte pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia al derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible ( STS de 22 de octubre de 2002)".

En el mismo sentido, la STS 26 de abril de 2018 nº 260/2018 sistematiza que la apreciación de tal institución exige: "(i) El transcurso de un período dilatado de tiempo durante el cual el titular del derecho se ha mantenido inactivo sin ejercitarlo. No obstante, a diferencia de lo que sucede con la prescripción o la caducidad, no basta con el mero transcurso del tiempo, sino que tiene que ir acompañado de unas circunstancias que hagan desleal el retraso en el ejercicio del derecho.

(ii) La inactividad del titular del derecho durante ese periodo de tiempo, pudiendo haberlo ejercitado.

(iii) Y, por último, como ya ha quedado apuntado, la confianza legítima del sujeto pasivo de que el derecho ya no va a ser ejercitado. Debe ser el titular del derecho quien genere esa confianza, lo que supone algo más que su mera inactividad".

Hace falta pues algo más que la mera dilación en el ejercicio del propio derecho, siendo precisa la generación de una legítima expectativa a la parte destinataria de tal ejercicio, no basada solo en su mera subjetividad o en el provecho de sus intereses, en que el derecho no va a ser ejercitado, que puede provenir de actos del titular interpretables racional y legítimamente como compatibles con una renuncia al propio derecho o como un permiso con la actuación de la otra parte.

Es por ello que la referida doctrina ha tenido su campo de aplicación fundamental en las relaciones de propiedad horizontal o de vecindad, pues en ellas la actuación ilícita suele ser material y externa, perceptible por quien cuenta con facultades para instar su cese o eliminación, de modo que una inactividad prolongada puede ser estimada legítimamente como un consentimiento tácito o como la creación de una confianza fundada en el hipotético destinatario de la acción judicial de que la misma no se va ejercitar. Ejemplo son de ello las STS 19/12/2005 nº 1018 y 31/1/2007 nº 14, citada en el recurso.

También en el ámbito de las acciones personales se ha hecho uso de tal doctrina, pudiendo ser ejemplos de su aplicación la STS 13 de septiembre de 2016 nº 530/2016 sobre solicitud de cumplimiento de cláusula penal cuando en un juicio anterior se había solicitado únicamente el cumplimiento del contrato; o la STS 634/2018 de 14 de noviembre en una reclamación tardía de alimentos fijados por resolución judicial, al considerarse que la extraordinaria posposición de la reclamación quebraba la función de la prestación y su vinculación a las circunstancias concretamente concurrentes.

En cuanto a reclamaciones derivadas de contratos bancarios como el presente la jurisprudencia realiza un examen casuístico de las circunstancias para apreciar si la situación excede del mero retraso en la reclamación del derecho derivado del contrato incumplido y se ha generado una expectativa fundada en que la reclamación no se producirá. En este sentido la antes citada STS 26 de abril de 2018 aplica la doctrina en un caso de reclamación de importe de préstamo por despido del prestatario, pues durante un tiempo prolongado tras tal hecho se siguieron pasando al cobro los recibos o se modificaron las condiciones del contrato. La STS 12/12/11 citada en el recurso se refiere a un supuesto en que se consideró prescrita la acción para reclamar y, por ello, se aceptó la petición indemnizatoria por las consecuencias negativas de su extemporáneo ejercicio, lo que difiere claramente de la situación presente.

En tal ámbito resulta de difícil aceptación que el mero transcurso del tiempo y la pasividad del acreedor puedan generar legítimas, fundadas y amparables expectativas del deudor en que tal deuda no le puede ya ser exigida, pues, como pauta normal, sabe que la deuda existe y, por tanto, que el acreedor puede reclamársela. Muestra de ello es la STS 2/3/17 invocada en la resolución apelada y en el mismo sentido las STS 1 de abril de 2015 nº 163/2015 ó 2 de junio de 2017 nº 353/2017, debiendo aludirse a que ante estas reclamaciones tardías y como forma justa de evitar que la inactividad del acreedor pueda redundar en demérito para el obligado, esta doctrina, ya directamente o a través de la teoría de la interdicción del abuso de derecho de la que es especie, se ha plasmado en la reducción o exclusión de peticiones de intereses moratorios o conceptos análogos que aparecían como exorbitantes, y así se refleja en la resolución de esta sección de 20/12/13, recaída en el rollo 375/13, o se acepta en la STS 29 de marzo de 2016 nº 191/2016.

En el caso presente consta que la reclamación se plantea pasados once años desde el vencimiento del préstamo, sin que consten comunicaciones o requerimientos previos, pero la reclamación se ciñe al principal devengado y a los intereses ordinarios impagados, sin añadir cantidad alguna por la demora en el pago, sin que exista ningún dato distinto de esta dilación que lleve a estimar que actos de la demandante habían creado una legítima y fundada confianza en las obligadas sobre que no se iba a reclamar la deuda, no generando la dilación ningún perjuicio por su repercusión en el importe reclamado, sino más bien lo contrario pues la deuda ha quedado congelada en su importe y ha corrido en contra del acreedor la depreciación monetaria.

Debe pues confirmarse el criterio de la resolución apelada.



TERCERO- Debe darse por reproducido el criterio de la resolución apelada sobre la improcedencia del análisis de diversas cláusulas que son irrelevantes para determinar la suma reclamada o la validez del préstamo y sobre la comisión de apertura, sin que el recurso apunte argumento alguno que permita cuestionar la decisión apelada.

Se cuestiona de nuevo la abusividad de la naturaleza solidaria de la vinculación de la fiadora, por falta de trasparencia formal de la cláusula o por falta de trasparencia material atendido su contenido, cuya estimación determinaría la desestimación de la demanda respecto de dicha demandada al no ser exigible la deuda respecto de la misma en tanto no se procediera a la excusión de los bienes de la prestataria.

Respecto de esta problemática han recaído las recientes STS 27/1/2020 nº 56/2020 y 12/2/2020 nº 101/2020, que expresan que "dada la subsunción de los contratos de fianza en que el fiador actúe como consumidor en el ámbito de la Directiva 13/93/CEE, cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material a las cláusulas de los contratos de fianza y, entre ellas, a la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división (arts. 1831 y 1837), en cuanto afectantes a las obligaciones de pago del fiador, en conexión con las normas vigentes en cada momento sobre las obligaciones de información en la fase precontractual (...), la claridad de su redacción, y el tratamiento secundario o no dado a la misma en el contrato, a fin de permitir el conocimiento por el fiador de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula (cfr. STS 314/2018, de 28 de mayo), aunque en este caso la finalidad de dicha información no es tanto permitir comparar ofertas -pues en puridad en la fianza gratuita no hay prestación correspectiva a cargo del acreedor-, cuanto permitir al fiador conocer el alcance del riesgo asumido", para la cual "no puede olvidarse que tan Derecho dispositivo es la regulación del Código civil en relación con la fianza simple como respecto de la fianza solidaria (prevista expresamente en el art. 1822, párrafo segundo, del CC), y que el pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto el beneficio de excusión ( art. 1831.2º CC), como el de división ( art. 1837, párrafo primero, del CC). Por lo que la nulidad de dichas renuncias por su eventual abusividad, en caso de que pudiera estimarse posible a pesar de estar expresamente prevista en el Código, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código (vid. art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE)".

En consecuencia, no hace falta una descripción en la póliza o una información precontractual relativa a la definición inteligible de los beneficios a los que se renuncia, pues ello es inherente a la vinculación solidaria que se pacta, por lo que la cuestión se remite a si la definición de la fianza cumple con los deberes de transparencia formal -ligados a la observancia de las exigencias de la LCGC- y material.

En el caso en el encabezamiento de la póliza se expresa que las obligaciones de la prestataria se contraen 'con la garantía solidaria de', destacándose la identidad de la fiadora, y en la cláusula Octava se expresa "AFIANZAMIENTO. En garantía del cumplimiento de las obligaciones derivadas de este contrato, los fiadores que suscriben el presente contrato se obligan solidariamente entre sí y con cada uno de los prestatarios, renunciando expresamente a los beneficios de excusión, orden, división y notificación de incumplimiento, en los términos, condiciones y responsabilidades que se establecen en el presente documento".

Aunque ciertamente la cláusula es de una parquedad extrema, estamos ante un concepto definido legalmente ( art. 1822 y 1144 CC. en lo que fundamentalmente interesaría al contratante) y que también forma parte del conocimiento común (diccionario RAE define tal vertiente jurídica del término), por lo que no hay motivo para discrepar de la sentencia de instancia y estimar incumplidos los deberes expuestos.

Se puede citar como muestra de este criterio la sentencia de la sección 3ª de la AP Pontevedra de 10 de julio de 2019, que con cita de las de 3 de Julio de 2019 y 8 de enero de 2018 de esa audiencia y de las sentencias de la AP de Zaragoza sección 5ª de 21 de Febrero de 2019, AP de Córdoba de 29 de diciembre de 2017, AP de Barcelona Sección 17ª de 2 de mayo de 2019 o AP Cádiz Sección 2ª de 26 de marzo de 2019, señala que "el término de obligación solidaria puede entenderse dentro del acervo común de conocimientos de un consumidor medianamente informado, atento y perspicaz, al menos en su significado general", que "puede entenderse incluso como hecho notorio que en la práctica contractual, especialmente en la contratación bancaria, la fianza solidaria es la modalidad contractual más frecuente en la práctica. Por tanto, el consumidor que se obliga solidariamente conoce perfectamente las consecuencias jurídicas y económicas de su obligación, por lo que el control de transparencia lo entendemos razonablemente superado" y que "por último, es notorio y conocido por cualquier consumidor medio que el aval o fianza implica que ante el incumplimiento del deudor tendrá que responder de la deuda y también es sabido que la solidaridad supone una suerte de responsabilidad conjunta, simultánea".



CUARTO- En materia de costas ha de estarse a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento, por lo que procede su imposición a la parte apelante.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Reyes y DOÑA Rosario , se confirma la sentencia de 30/10/19 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Santiago dictada en el juicio verbal nº 608/18, con imposición de las costas de la segunda instancia a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, la pronuncio, mando y firmo- PUBLICACIÓN.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.