Sentencia CIVIL Nº 129/2020, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 21/2020 de 21 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00129/2020
Modelo: N10250
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 969224118 Fax: 969228975
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AEV
N.I.G. 16190 41 1 2017 0000446
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000021 /2020
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CUENCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000016 /2018
Recurrente: Jose Antonio , COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION000
Procurador: MARIA JOSEFA HERRAIZ CALVO, MARIA JOSEFA HERRAIZ CALVO
Abogado: JOSE ANTONIO TOLEDO ESCRIBANO, JOSE ANTONIO TOLEDO ESCRIBANO
Recurrido: CONFEDERACION HIDROGRAFICA DEL GUADIANA
Procurador:
Abogado: ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA N 129/2020
Ilmos. Sres/as:
Presidente Acctal
D. Ernesto Casado Delgado
Magistrados/as:
Dª María Pilar Astray Chacón (ponente)
D. Javier Martín Mesonero
En Cuenca a 21 de abril de 2020.

Visto el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Herraiz Calvo, en nombre y
representación de D. Jose Antonio , en su nombre y de la COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION000 , Agustín
, Jesús Luis , Marta Y Rosario , asistidos del Letrado Sr. Toledo Escribano, contra la Sentencia dictada por
el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.1 de Cuenca, en autos de Procedimiento Ordinario 16/18,
de fecha 18 de noviembre de 2019, seguidos a su instancia contra la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL
GUADIANA, asistida por el Abogado del Estado, actuando como ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Pilar
Astray Chacón, quien expresa el parecer de la Sala,

Antecedentes

PRIMERO- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.1 de Cuenca, en autos de Procedimiento Ordinario 16/18, se dictó Sentencia cuyo fallo responde al siguiente tenor literal: 'Desestimando la demanda promovida por la procuradora D. María Josefa Herraiz Calvo en nombre y representación de D. Cesareo debo absolver y absuelvo a la Confederación Hidrográfica del Guadiana de las pretensiones contenidas en el escrito de demanda. Se imponen las costas causadas a la parte demandante.'

SEGUNDO- Por la representación procesal de los demandantes se interpuso recurso de apelación contra la referida Sentencia, interesando su revocación y la estimación de la demanda. La confederación hidrográfica demandada se opuso a la misma, interesando la confirmación de la Resolución recurrida.



TERCERO- Elevados los Autos a esta Audiencia Provincial, se les dio trámite bajo el número de rollo 21/20, designándose ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Pilar Astray Chacón y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 21 de abril de 2020, señalamiento que se mantiene en virtud del Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de trece de abril de 2020.

Fundamentos

PRIMERO- La parte demandante aduce que la Sentencia de Primera Instancia incurre en un error en la valoración de la prueba practicada, en cuanto estima que, mediante la prueba documental, testifical y pericial practicada en la instancia, a su entender, se acredita de forma suficiente su derecho al aprovechamiento de aguas privadas cuya declaración insta.



SEGUNDO. Considera así la recurrente que en la Sentencia de Primera Instancia no valora adecuadamente la prueba testifical en cuanto pretende ver un error en la ubicación del pozo que, según aduce, no puede extraerse del examen de dichas declaraciones. Expone que la ubicación de dicho pozo queda quedando suficientemente acreditada su existencia por la pericial practicada. De igual forma, apela al resultado de la documental practicada, en especial los informes de la oficina comarcal agraria de la consejería de agricultura de San Clemente y los certificados aportados con la demanda que, en su opinión, evidencian la existencia de una prueba suficiente del aprovechamiento privado.

Opone, en primer lugar, la parte recurrente la ausencia de valor probatorio del catastro, para deducir la inexistencia del aprovechamiento cuyo reconocimiento postula, o la limitación del principio de la fe pública registral en cuanto no alcanza la presunción de exactitud registral a los datos y circunstancias de mero hecho.

Tales Argumentos se esgrimen en sentido contrario; es decir, para justificar la posibilidad de prueba de la existencia del aprovechamiento aunque no conste referenciado en el título inscrito, toda vez que los títulos de propiedad de la parte no contemplan la existencia del aprovechamiento objeto de su demanda.

Examinados los razonamientos jurídicos en los que se sustenta la sentencia impugnada, no podemos concluir que el Juez de Instancia se aparte de alguna de estas consideraciones. Constata una obviedad, que en el título de compraventa de la denominada parcela NUM000 o registral NUM001 , no consta la existencia del pozo, ni referencia a aprovechamiento o riego alguno en el relativo a la parcela NUM002 . Sin embargo, razona ello no impide que pudiera probarse dicho derecho de aprovechamiento por otros medios hábiles y en consecuencia analiza la prueba practicada.

Revisada la prueba practicada no concluye esta Sala la existencia de error en su valoración . En primer lugar, ha de partirse, pues no se ha acreditado otra cosa, que se poseen las parcelas referidas y se utilizan desde que fueron adquiridas, y tal adquisición fue posterior a la entrada en vigor de la ley de Aguas. El primer testigo ratifica conocer que dicho pozo existía con anterioridad a la entrada en vigor de la ley, afirmando lo vio aprovechar como regadío desde siempre y con catorce años estuvo ayudando con la cosecha de cebollas, por lo que hace cuarenta años que dicha finca se regaba. Sin embargo, no da ninguna razón objetiva que determine pueda informar a ciencia cierta de tal fecha, cuando otras como la constitución de la comunidad de regantes en la que trabaja, no las recuerda, por mucho que el testigo hubiera entrado a trabajar en ella después en el año 1995. Igualmente, no se da ninguna razón del porqué se refiere dicho pozo en relación con la balsa próxima, cuál es en sí la relación, ya que el pozo, por la ubicación que la demandante pretende, pertenecía al menos antes de 1988 a otro propietario. Otro de los testigos, aunque sí afirma que el pozo lo realizó ' Mariano ', anterior propietario de la parcela NUM000 , añade que vio a Cesareo siempre regar y que sembraba dicha finca, no dando razón suficiente del título en virtud del cual lo hacía. La parte demandante, por otra parte, no aporta título que justifique dicha posesión anterior a la compraventa.

Si bien la Sentencia de Instancia realiza consideraciones sobre la ausencia de acreditación de la ubicación del pozo, aunque partamos de su existencia actual y la ubicación que postula la parte demandante, lo que no se acredita es su existencia anterior a la entrada en vigor de la ley de aguas. Las declaraciones testificales, no dejan de ser imprecisas, cuando no se ubicaba en un principio en parcelas de la misma propiedad, no siendo suficientes para establecer con claridad que el anterior propietario de la parcela catastral NUM000 realizó una captación de aguas con anterioridad a la entrada en vigor de la ley de aguas de 1985. La referencia en la Sentencia de Instancia en orden a la ubicación de la balsa en la parcela NUM003 (y no NUM004 ), no tiene relevancia impugnatoria, pues ello no resta validez a la falta de prueba o constancia de la existencia de un aprovechamiento de aguas previo al 1 de enero de 1986 en la referida parcela NUM000 .

Señala la parte recurrente que la abundante prueba documental corrobora su tesis y entre ella, señala alguna que de tener relación con el pozo cuyo aprovechamiento reclama pudiera entenderse relevante. Por ejemplo, la relativa a la facturación de la realización de un pozo previa a la entrada en vigor de la ley de 1985. Sin embargo, existen dudas de que dicha factura corresponda al pozo aquí litigioso, pues está extendida a nombre de D. Jose Antonio y en consecuencia no resulta explicado, si se pretende atribuir dicha factura a la realización del pozo en la parcela NUM000 porque está a nombre del demandante y no del anterior propietario, cuando todavía no se había adquirido la misma en escritura pública Recordamos que uno de los testigos afirmó contundentemente lo hizo ' Mariano '. Además existe otro elemento que origina más dudas sobre el documento o factura presentada, pues existe otro pozo propiedad de la demandante en dicha fecha en la parcela NUM005 , este sí reconocido por la confederación, por lo cual opone la demandada la duda de que dicha factura no se refiera a este último.En consecuencia, no se revela dicho documento suficiente para entender acreditada la realización de la captación previa a la entrada en vigor de la ley.

Los documentos de la comunidad de regantes no son suficientes para probar tal preexistencia antes de 1986. Es cierto se refiere un certificado de registro de minas, pero también se acredita documentalmente fue presentado para el reconocimiento del aprovechamiento de la parcela NUM005 . En todo caso, el documento que refiere una autorización de riego, se realiza cuando D. Jose Antonio no era propietario de la referida parcela NUM000 en la que se afirma se ubica el pozo, no resulta posible referirlo al aprovechamiento objeto de estos autos.

Por el contrario, adquiriendo la demandante la finca registral NUM006 , como de cereal secano, en 1986, con posterioridad a la entrada en vigor de la ley y la registral NUM001 , el 29 de septiembre de 1988, no existe dato alguno que pueda sólidamente establecer una presunción de que la captación fue realizada previa a su adquisición en 1988 y la entrada en vigor de la ley de aguas, y que alcanzase a ambas parcelas, incluida la NUM002 .

Finalmente, el informe pericial, es valorado en la Sentencia recurrida conforme a las reglas de la sana crítica.

Dicha valoración no lleva a concluir la existencia de dicha captación a la entrada en vigor de la ley de aguas de 1985, pues pese a las afirmaciones que contiene dicho informe, las referencias no dejan de ser imprecisas, de significado no unívoco y que no se revelan hábiles para evidenciar lo informado. Así se razona en el informe, que la constitución de la comunidad por los demandantes en 1988, es un argumento de la existencia de regadío y en consecuencia del pozo. Sin embargo, si dicho dato pudiera apoyar la existencia de algún regadío, aunque no lo concluye directamente, que existiera o no tal explotación en 1988 no evidencia que hubiera un aprovechamiento anterior en la parcela adquirida y sobre el cual la escritura pública de compraventa no hace referencia alguna. En este sentido, debe precisarse que, si bien es cierto que la protección registral no alcanza a los datos de mero hecho, no lo es menos, que resulta revelador, a los fines valorativos, que la escritura de adquisición posterior a la entrada en vigor de la ley de aguas, no exista ninguna referencia al pozo o aprovechamiento que se afirma anterior a dicha ley, ni a una eventual tramitación administrativa para el reconocimiento de tales derechos.

De igual forma, no dejan de ser confusas las consideraciones que se entremezclan respecto a la balsa y al pozo. El informe pericial sitúa ambas en la parcela NUM000 . Sin embargo, y si partimos de lo afirmado si la captación se encontraba en la parcela adquirida en 1988 y la parcela en la que se encontraba ubicada la balsa ya les pertenecía, ello resulta contradictorio. La recurrente sigue afirmando en su escrito de recurso que la balsa se encontraba en la parcela NUM000 , y relaciona la misma con la existencia del pozo. Sin embargo, si se observan los datos catastrales, la misma correspondería a la parcela NUM004 . Para comprobar dicho extremo basta la observación directa de la fotografía, por lo que este Tribunal no entiende hábiles los argumentos que pretenden relacionar la existencia de la balsa con el pozo relativos a una misma propiedad o parcela.

Y ello sin perjuicio de que, aun así, pudiera existir y acreditarse un aprovechamiento anterior a enero de 1986 en la parcela NUM000 . Sin embargo, tampoco desde esta perspectiva puede entenderse acreditado dicho aprovechamiento. Pese a la insistencia del interrogatorio de la abogacía del Estado al perito en tal extremo, nada aclara el informante, en cuanto, la única razón que ofrece es que tal cuestión no fue objeto de su pericia. Y si bien ello es así, no se aportan las suficientes razones que justifiquen la preexistencia de dicho aprovechamiento ni aquellas que justifican el riego de las hectáreas que se postula. No resultan claras las referencias al derecho a una superficie de riego relativas a la parcela NUM000 y anexas, recogiendo hasta la totalidad de 60 hectáreas.

Se insiste en el recurso en que la técnica constructiva del pozo es un elemento corroborador de su antigüedad.

Las razones que se asientan en la técnica constructiva o el uso de amianto, pueden referir una data anterior a su prohibición, pero queda en indefinición la misma y no implica necesariamente que lo fuera con anterioridad al 1 de enero de 1986. Por ello, no son suficientes para derivar la prueba de la existencia del aprovechamiento privado cuya declaración se pretende.

Por lo expuesto, no concluimos que los argumentos que deduce la parte recurrente evidencien la existencia de error en la valoración de la prueba. En consecuencia, procede desestimar el recurso.



TERCERO- Son de imponer las costas del presente recurso a la parte recurrente, al verse desestimadas sus pretensiones ( Art. 398 y 394 de la LEC) Por lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Herraiz Calvo, en nombre y representación de D. Jose Antonio , en su nombre y de la COMUNIDAD DE BIENES HIJOS DIRECCION000 , Agustín , Jesús Luis , Marta Y Rosario , asistidos del Letrado Sr. Toledo Escribano, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.1 de Cuenca, en autos de Procedimiento Ordinario 16/18, de fecha 18 de noviembre de 2019, seguidos a su instancia contra la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL GUADIANA, asistida por el Abogado del Estado y en consecuencia SE CONFIRMA dicha Resolución, imponiendo las costas del presente recurso a la parte recurrente.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse en su caso, y con arreglo a la Disp. Adicional 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del oportuno depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos