Sentencia CIVIL Nº 129/2020, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 1135/2019 de 21 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil núm. 1135/2019
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 7 (Familia) de Huelva
Autos de: Divorcio núm. 510/2018
Apelante: Carlos Francisco
Apelado: Florinda
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S E N T E N C I A Nº 129
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS
MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En Huelva a 21 de febrero de 2020
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la ponencia
del Ilmo. Sr. D. Andrés Bodega de Val, ha visto en grado de apelación el proceso de medidas derivadas de
divorcio nº 510/2018 del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Huelva, en virtud de recurso interpuesto por
la parte demandante Carlos Francisco , siendo parte apelada la demandada Florinda

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 12 de marzo de 2019 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por por la Procuradora de los Tribunales Sra. Díaz García, en representación de D. Carlos Francisco , contra Dª Florinda , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Rodríguez Hernández, con todos los efectos legales, y en especial los siguientes: 1.- La disolución del matrimonio de los litigantes contraído por ambos en DIRECCION000 (Huelva) el día 20 de octubre de 2003.

2.- Se declaran revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado en favor del otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3.- Se declara disuelta la sociedad de gananciales de los los litigantes.

4.- Se atribuye a D. Carlos Francisco el uso y disfrute de la que fue vivienda familiar, siendo abonados por el mismo la totalidad de los gastos derivados de la indicada vivienda relacionados con el uso(luz, agua, gas, teléfono, internet, comunidad ordinaria, etc) y la propiedad(Hipoteca, Seguros, IBI, cuotas extraordinarias de comunidad, etc).

5.- Se concede una pensión compensatoria con cargo a D. Carlos Francisco en favor de Dª Florinda de 300€ al mes con carácter indefinido, que se abonará dentro de los días 1 a 5 de cada mes en la cuenta corriente que Dª Florinda facilite a al efecto.

6.- Se fija una pensión de alimentos en favor del hijo común Aquilino con cargo a su padre D. Carlos Francisco , en la cantidad de 600€ al mes, cantidad que se abonará desde la fecha de interposición de la demandada principiadora del presente procedimiento .

Dicha cantidad se mantendrá mientras que el hijo común curse con aprovechamiento sus estudios universitarios fuera de la ciudad de Huelva en centro privado, reduciéndose a la cantidad de 350€ en el momento en el que el mismo finalice sus estudios y se encuentre en situación de búsqueda activa de empleo, extinguiéndose cuando consiga su incorporación al mercado laboral o abandone su formación de forma que su situación de necesidad se deba a su falta de aplicación.

Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. O índice que lo sustituya del Instituto Nacional de Estadística, y se abonará dentro de los días 1 a 5 de cada mes en la cuenta corriente que Dª Florinda facilite a al efecto.

Ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios consensuados que se produzcan durante la vida de su hijo, tales como materiales de estudio como portátiles o libros, viajes de estudios, clases de apoyo o gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social.'

TERCERO.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte demandada la sentencia tanto en lo atinente a la pensión compensatoria establecida, como al deber de pago de pensión de alimentos para sostenimiento del hijo común.

La Sala, por las razones que ahora se exponen, estimará el recurso íntegramente en cuanto a lo primero y solo en parte respecto a lo segundo.



SEGUNDO.- El razonamiento de la parte a propósito de la necesidad de formular demanda reconvencional para solicitar una pensión compensatoria en un proceso de divorcio ha de rechazarse ya que este Tribunal sostiene el criterio de que la norma ( artículo 770.2ª d, de la LECivil: Cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio) permite que en aquellos supuestos en los que la demanda se pronuncia expresamente sobre la procedencia o no de disponer tal clase de medida, y al haberse introducido de modo indirecto en la controversia esa cuestión, es suficiente con que haya una solicitud expresa en la contestación, sin necesidad de formular esa pretensión separada y con el posterior traslado para alegaciones. No obstante, aunque una interpretación literal de la norma avala igualmente la tesis del actor en el caso de que no solicite en la demanda que se disponga en el fallo que no haya lugar a tal prestación (haciendo mera mención genérica a su improcedencia pero sin solicitar expresamente una decisión al respecto), en este caso al haberse solicitado por la demandada (petición que es la esencia de la reconvención), la falta de expresión de hacerse uso de la reconvención determinaría otras consecuencias, pero no la improcedencia de su examen, ya que en tal caso lo que provoca nulidad procedimental es la ausencia de traslado para alegaciones al actor por 10 días y el efecto de esa carencia es ordenar la retroacción de actuaciones.

Sin embargo, por lo que ahora se dirá, una cosa es que no sea exigible específicamente el ejercicio de la acción de modo reconvencional con separación formal de hechos, fundamentos y suplico, o que la ausencia de un traslado al actor para alegaciones no constituya motivo para no resolver sobre el fondo y sí para retrotraer el proceso, y otra muy distinta que sea inocuo que en el escrito de alegaciones de la parte en la que se solicita esa pensión no se hagan las alegaciones de hecho justificativas de lo que se pretende. En el escrito esencial de alegaciones, que es en este caso la contestación, no se contienen hechos, absolutamente ninguno, que puedan encajar en aquellos que el artículo 97 del Código Civil exige para el establecimiento de una prestación de este tipo. Aparte de la singularidad de que en el hecho quinto se oponía la demandada a la disolución matrimonial, en el sexto aclara circunstancias a propósito de los estudios del hijo mayor de edad, sin más añadidos sobre la procedencia del establecimiento de pensión compensatoria que la mera petición y su cuantía. Ya solo por eso la pretensión debe desestimarse, al ser inviable pretender sanar esa carencia en el acto del juicio; ni de la demanda ni de la contestación se deduce qué hechos causan un desequilibrio producido por la ruptura matrimonial. Y ese desequilibrio debe producirse en el momento en que se produce la separación, y no ha sido controvertido y está documentado que los litigantes se separaron judicialmente por sentencia de 11 de noviembre de 2005, autos 428/2005 del Juzgado de 1ª instancia nº 5 de Huelva. Y si transcurrieron 10 años hasta que se reanudó la convivencia, dejándose sin efecto dicha separación el 14 de mayo de 2015, debían especificarse los hechos con explicación de las circunstancias singulares que derivan de ello, y los añadidos actuales, en justificación de lo que solo ahora se solicita.

Y aquello que se razona en la sentencia sobre la vida laboral de la demandada carece, por añadidura, de acreditación documental, y no pueden hacer prueba meras declaraciones de la interesada cuando pudo y debió aportar la información oficial sobre su actividad; y más cuando los mencionados antecedentes - la circunstancia de haber permanecido judicialmente separada una década- exigen datos claros que permitan analizar el conjunto de circunstancias que recoge el artículo 97 del Código Civil.

Se ha de estimar, en consecuencia, el recurso en este punto, dejando sin efecto el deber de pagar pensión compensatoria.



TERCERO.- Y respecto a la pensión acordada para sostenimiento ordinario del hijo mayor de edad, alega el demandante que no tiene legitimación activa la demandada, partiendo de que no convive con ella en el domicilio sino que realiza estudios universitarios fuera de la provincia.

No se discute que el hijo mayor de edad se encuentra en situación de seguir percibiendo alimentos, y no que concurre ninguna de las circunstancias que justificarían la extinción de este deber de sus progenitores. Y no puede negarse legitimación activa a la demandada ya que es incontrovertido que el hijo mayor de edad no convive con el demandante, sino, aunque sea desde luego en aquellos periodos en los que no se encuentra residiendo en su lugar de estudios, con la demandada y, en consecuencia, a su cargo de un modo u otro.

No teniendo el hijo medios propios de subsistencia, ambos progenitores contribuyen a su sostenimiento, la demandada con convivencia propia en determinados periodos y el resto del tiempo mediante una prestación proporcional a la que igualmente debe contribuir el recurrente.

La sentencia ha dispuesto dos cantidades distintas según se mantengan tales estudios fuera de la provincia, o para cuando cese esa especial situación, entendiendo que existe un cierto coste añadido derivado de aquélla circunstancia, como es lógico ya que en definitiva habrá de proveerse igualmente a un gasto de alojamiento añadido. Por eso, y no es en realidad motivo de recurso, se han dispuesto dos prestaciones distintas de diferente medida.

Y en cuanto a su cuantificación, lo cierto es que es difícil hacer una precisión exacta de la medida en que deba contribuir el recurrente, ya que para aplicar los criterios orientadores que proporciona el Consejo General del Poder Judicial a través de su herramienta de cálculo sería necesario reseñar alguna cantidad líquida que pueda considerarse como la propia de los ingresos de la demandada. Pero como ya hemos explicado, del alegato de la misma no se desprende exactamente con qué medios cuenta o ha contado para su propio sostenimiento ni cuáles son sus medios. Así las cosas podemos aplicar esa herramienta teniendo en consideración los ingresos del recurrente y una aproximación media de la demandada equivalente al salario mínimo.

El demandado percibe un importe líquido de 2.214,98 euros en 14 pagas, Es decir 31.009,72 anuales, que en 12 meses naturales arrojan una media de 2.584,14, datos del ejercicio 2018. Es lo que se corresponde con lo que la sentencia razona, que además añade a esa media 110 € de un trabajo en el extranjero, como pensión añadida.

Aplicando tales parámetros, es decir 2.650 € aproximados del demandante y 950 como salario mínimo de la demandada el programa fija una medida de 300 € (igual en Huelva que en Murcia). No obstante, se debe tener en consideración que los gastos residiendo fuera serán superiores, que no se ha hecho atribución de una vivienda que pudiera considerarse común, y que de hecho la demandada, que debe contribuir igualmente a los gastos del hijo, según se dice en la sentencia reside con su propio padre, es decir abuelo del hijo común, lo que puede representar que no debe sufragar gastos de alojamiento propio pero tampoco abunda en la existencia de una capacidad patrimonial holgada.

La sentencia parte de que los gastos del hijo serán aproximadamente de 1.000 € al mes, por lo que fija la cantidad de 600 € que cita mientras el hijo cursa estudios universitarios, residiendo fuera de la provincia. Pero esta Sala no tiene datos suficientes, por falta de aportación documental y otros medios acreditativos posibles, como para considerar que la pensión de 600 € establecida para pago del demandante como contribución parcial a tales gastos resulte proporcionada, ni de que esos sean los gastos del hijo, por lo que la reduce a 500 euros al mes, siento correcta la de 300 prevista teniendo en consideración los parámetros del programa orientador de cálculo ya mencionados, para el momento en que el hijo ya no curse estudios universitarios fuera de la provincia y esté todavía en situación de ser considerado alimentista.



CUARTO.- Ello implica en definitiva una estimación parcial del recurso, para dejar sin efecto el deber de pago de pensión compensatoria establecida en la sentencia recurrida, y para reducir a 500 € al mes la pensión dispuesta para los periodos en los que cursa el hijo estudios universitarios fuera de la provincia, manteniendo la establecida para los restantes casos, nueva medida que será aplicable por vez primera en marzo de 2020, actualizándose por vez primera en marzo de 2021 y sucesivamente cada mes de marzo a las variaciones del índice oficial de Precios de Consumo.

Y ello sin imposición de costas, dado el resultado del proceso y la naturaleza de la materia, restituyendo el recurrente el depósito constituido.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO: ESTIMAR EN PARTE el recurso interpuesto contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por el Sr. Juez del del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de huelva, que se REVOCA PARCIALMENTE, para fijar dejar sin efecto el fallo en cuanto a la pensión compensatoria, y para reducir a 500 € al mes la pensión dispuesta para los periodos en los que cursa el hijo estudios universitarios fuera de la provincia, manteniendo la establecida para los restantes casos, nueva medida que será aplicable por vez primera en marzo de 2020, actualizándose por vez primera en marzo de 2021 y sucesivamente cada mes de marzo a las variaciones del índice oficial de Precios de Consumo.

Sin imposición a la parte apelante de las costas derivadas del recurso y con restitución del depósito.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.