Sentencia CIVIL Nº 129/2020, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 754/2019 de 04 de Marzo de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000129/2020
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
D. DANIEL RODRÍGUEZ ANTÚNEZ
En Pamplona/Iruña, a 4 de marzo de 2020.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que
al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 754/2019, derivado del
Familia. Modificación medidas con relación hijos extramatrimoniales supuesto contencioso nº 868/2018 - 00,
del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, el demandante,,,,,, D. Jesús
María , representado por el Procurador D. José María Ayala Leoz y asistido por la Letrada Dª. Raquel Saralegui
Iglesias; parte apelada, la demandada , Dª. Inocencia , representada por el Procurador D. Rubén Dominguez
Basarte y asistida por la Letrada Dª. Virginia guerra ros. Con intervención del Ministerio Fiscal.
Siendo Magistrado Ponente la Ilmo. Sra. Dª0. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 28 de marzo del 2019, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Familia. Modificación medidas con relación hijos extramatrimoniales supuesto contencioso nº 0000868/2018 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que desestimando la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Jesús María frente a Doña Inocencia , no ha lugar a la modificación de lo acordado en la Sentencia de cinco de marzo de dos mil diez.

No ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, D. Jesús María .



CUARTO.- El Ministerio Fiscal y la parte apelada, Dª. Inocencia , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 754/2019, habiéndose señalado el día 16 de enero del 2020 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Don Jesús María presentó demanda de modificación de medidas definitivas frente a Doña Inocencia solicitando que la guarda y custodia del hijo común Alejandro que actualmente tiene 12 años y que fue atribuida a la madre por convenio regulador de 18 de febrero de 2010, pasara a ser compartida por ambos progenitores de forma que las estancias de fueran semanales de domingo a domingo, produciéndose el cambio de domicilio los domingos a las 20,00h fijándose además un régimen de comunicación con el progenitor con el que no conviva. Solicitaba también que se deje sin efecto la pensión de alimentos por 150€ que el Sr. Jesús María está obligado a abonar.

Como fundamento de su pretensión alegaba que se ha producido una modificación en sus circunstancias ya que en marzo de 2010 cuando se dictó la sentencia de divorcio su situación era de gran incertidumbre a nivel personal y profesional con una económica precaria. Actualmente se encuentra trabajando como transportista a tiempo parcial y con un horario que le ofrece disponibilidad absoluta para atender las necesidades de su hijo.

Además su domicilio actual se encuentra a metros del de su hijo que era el domicilio familiar.

La representación de la Sra. Inocencia se opuso a dicha demanda alegando que el Sr. Jesús María nunca ha demostrado interés por su hijo, con el que únicamente estaba algún fin de semana sin pernocta, ni ha pagado la pensión de alimentos del menor viéndose obligada a iniciar un procedimiento en su reclamación.

Añadía que el domicilio donde vive ahora es un bajo con una sola habitación y cuyo arrendamiento esta sujeto a plazo de extinción.

La sentencia de instancia una vez practicada la prueba solicitada desestimó la demanda presentada al entender que el interés del menor estará mas protegido si sigue bajo la custodia de la madre ya que el domicilio del padre carece de las condiciones de habitabilidad que precisa el menor y porque esta situación es la que se ha mantenido en el tiempo siendo la mas conveniente.

Se recurre ahora dicha resolución por la representación del Sr. Jesús María alegando infracción del Art 92 CC por entender que no se ha tenido en cuenta que se está tramitando la licencia de habitabilidad de la vivienda y no se acredita cuales son las dificultades existentes alas que se refiere la resolución dictada.



SEGUNDO.- En la sentencia de divorcio de fecha 5 de marzo de 2010 se aprobó el convenio regulador por el que las partes acordaban un régimen de patria potestad compartida con atribución a la madre de la guarda y custodia del menor con fijación de un régimen de visitas, sábados y domingos alternos desde las 10,00h hasta las 20,00h y la semana en que no le corresponda estar con el menor, estará en su compañía los jueves desde las 17,00h hasta las 20,00h y cuando el menor acuda a la guardería o colegio desde la salida del centro hasta las 20,00h.

Ambas partes reconocieron que ese régimen no se llegó a aplicar nunca sin que el padre hubiera efectuado reclamación alguna.

Es un hecho igualmente acreditado y no negado por las partes que la situación económica del padre es ahora mejor ya que además de una pensión de 494€ está trabajando a tiempo parcial con unos ingresos de 427€ mensuales.

Por ultimo es también un dato esencial que el Sr. Jesús María vive ahora en un local cercano a lo que fue el domicilio familiar donde vive el menor. Sin embargo en el contrato de arrendamiento consta que el destino debe ser para oficina, habiendo reconocido en el acto de la vista que tiene una sola habitación aunque pretende reformarlo.



TERCERO.- Tal y como se dice por la recurrente en su escrito de recurso y como expresamente recoge el Tribunal Supremo se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional.

Como dice la STS de 22 de octubre de 2014: ' Con el sistema de custodia compartida: a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.' Sin embargo la aplicación de dicho régimen en cada uno de los casos exige valorar las circunstancias concurrentes, debiendo concluir, como hace la sentencia de instancia, que en el caso que nos ocupa no concurren las necesarias para su aplicación.

En primer lugar ha quedado acreditado que el menor que tiene ahora 12 años, apenas ha tenido relación con su padre que no cumplía los horarios de visitas y que impagada la pensión de alimentos.

Añadimos además que si bien parece que su actitud ha cambiado ahora en la medida que al vivir más cerca de su hijo, mantiene mas contacto y relación con él, también ha quedado probado que el local donde vive no cumple con las mínimas condiciones de habitabilidad que deben exigirse.

Por último hemos de destacar la propia voluntad del menor que quiere mantener relación con su padre, pero siempre ' que este bien': Por todo ello consideramos que existen motivos más que suficientes para ratificar los acertados argumentos de instancia y desestimar el recurso interpuesto manteniendo el régimen de visitas inicialmente fijado sin perjuicio de la posibilidad de ir ampliándolo en el tiempo si las condiciones fueron favorables para ello.



CUARTO.- Las costas conforme al Art 398 LEC serán impuestas a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Esta Sala acuerda la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Jesús María contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pamplona en fecha 28 de marzo de 2019 ratificando íntegramente su contenido. Las costas causadas serán impuestas a la parte recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.