Sentencia CIVIL Nº 129/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 23/2020 de 16 de Abril de 2020

Encabezamiento

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Sección: ANA
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000023/2020
NIG: 3802041120180002146
Resolución:Sentencia 000129/2020
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000460/2018-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Güímar
Apelado: Juan Pablo ; Abogado: Ramon Tabares Marcos; Procurador: Francisco Jesus Paz Menendez
Apelante: Tomasa ; Abogado: Javier Ortiz Torrego; Procurador: Lucia Del Carmen Perez Rodriguez
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 16 de abril de dos mil veinte.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de divorcio n.º 460/2018, seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Güimar, promovidos por D. Juan Pablo , representado por el Procurador
D. Francisco Jesús Paz Menéndez , y asistido por el Letrado D. Ramón Tabares Marcos, contra Dª Tomasa ,

representada por la Procuradora Dª Lucía Pérez Rodríguez , y asistida por el Letrado D. Javier Ortiz Torrego;
han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO
MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Juez D. Francisco Tuero González, dictó sentencia el 14 de noviembre de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Vistos los autos del proceso de Divorcio Contencioso Nº 460/2018, en la demanda presentada por el Procurador D. Francisco Jesús Paz Menéndez en nombre y representación de D. Juan Pablo , contra Dª Tomasa , representada por la Procuradora Dª. Lucía del Carmen Pérez Rodríguez, que a su vez reconvino frente al anterior, SE ESTIMA LA DEMANDA y SE ESTIMA PARCIALMENTE LA RECONVENCIÓN y, en consecuencia, se DECRETA JUDICIALMENTE EL DIVORCIO de D. Juan Pablo y Dª Tomasa y se adoptan las siguientes medidas definitivas: I/ Queda disuelto el vínculo matrimonial entre D. Juan Pablo y Dª Tomasa .

II/ Quedan REVOCADOS cuantos consentimientos y poderes pudiera cualquiera de los cónyuges haber otorgado al otro y CESA la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

III/ Queda DISUELTO el RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL.

IV/ No se establece PENSIÓN COMPENSATORIA.

V/ Se atribuye el USO de la VIVIENDA que fuera familiar, sita en la CALLE000 n.º NUM000 de Igueste de Candelaria, a Dª Tomasa , de forma temporal, hasta que transcurra el plazo de 2 años desde la fecha de la presente Sentencia.

VI/ Procédase a la inscripción de la presente resolución en el Registro Civil correspondiente.

Sin expresa imposición de costas ni en la demanda ni en la reconvención.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 19 de marzo de 2020 continuándose el 15 de abril de 2020.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia parcialmente estimatoria de la demanda de divorcio que acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho primero de la presente, pero, en lo que a los efectos que ahora interesan, denegando la pensión compensatoria solicitada por la parte ahora recurrente, se interpone en presente recurso aduciendo que no se ha valorado por el juzgador a quo ni correcta ni completamente las pruebas practicadas y las circunstancias económicas de ambas partes, interesando se establezca una pensión compensatoria de 500 euros mensuales. Asimismo también se solicita que la atribución del uso de la vivienda que fuere familiar concedido en la instancia por plazo de 2 años lo sea de forma indefinida o hasta que venga a mejor fortuna.

Por la parte apelada se presentó escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- El primero de los motivos de recurso afecta a la pensión compensatoria denegada en la instancia, y comenzar por recordar, en palabras de la Sentencia de esta Sección de 27 de julio de 2011, que 'Viene sosteniendo esta Sala que, con independencia de otros matices, especialmente de carácter indemnizatorio, la institución regulada en el artículo 97 del Código Civil descansa en un principio de solidaridad familiar, que nace entre los esposos al contraer matrimonio y subsiste durante toda la unión nupcial, pero que no puede, en cualquier caso, quedar bruscamente sin efecto a la disociación de vidas tras la separación o el divorcio; por el contrario debe mantenerse dicha solidaridad postconyugal bajo los condicionantes exigidos en el inciso inicial de dicho precepto, esto es ante un status de notable diferencia pecuniaria en la que han de quedar los cónyuges, siempre que el beneficiario del derecho experimente además un patente descenso en su nivel de vida, en comparación con el disfrutado durante la unión nupcial.', y que 'Sin embargo dicho principio de solidaridad exige que el derecho examinado, tras su originario reconocimiento, no se mantenga incólume bajo cualesquiera circunstancias o avatares que, en lo sucesivo, puedan afectar a uno u otro cónyuge, a especie de derecho absoluto e ilimitado temporalmente, lo que sería contrario a su propia filosofía inspiradora; y así lo pone de manifiesto claramente el propio articulado del Código Civil cuando prevé tanto su modificación cuantitativa, bajo los condicionantes del artículo 100 , como su definitiva extinción, en base a la concurrencia, ulterior a su nacimiento, de alguna de las causas recogidas en el artículo 101 .'...'.

En la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 21 de Febrero de 2014 se expone que ' Esta Sala en sentencia de 16 de Julio del 2013, recurso: 1044/2012 , declaró: El artículo 97 CC (LA LEY 1/1889) exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria -declara-'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC (LA LEY 1/1889) tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria .

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

Y en la STS de 4 de Diciembre de 2012, se fijó que: '...por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial...'.



TERCERO.- Resumiendo la doctrina jurisprudencial expuesta, el derecho que regula el artículo 97 del Código Civil, tiene por finalidad evitar que la separación, o la disolución por divorcio del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto.- Y que en cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de cada uno con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.

Por tratarse de elementos de hecho esenciales para la resolución de este motivo de recurso estimamos adecuado significar los siguientes extremos, los cuales han quedado acreditados de la prueba que obra en autos, ya advirtiéndose que este tribunal comparte la exhaustiva valoración de aquella que se realiza en la instancia, y así: 1º.- Que las partes contraen matrimonio el 26 de septiembre de 2008 y la ruptura de hecho es en el 2017 esto es, tiene una duración de unos 9 años aproximadamente.

2º.- La recurrente nace en julio de 1954, por lo que tiene 65 años en la actualidad. Es administradora única de una entidad mercantil denominada SOFOTO S.L.U. de la que aparece que el apelado tuvo participaciones que en número de 30 las trasmite a la recurrente en fecha de 14 de mayo de 2012 (folios 26 y siguientes). Que en setiembre de 2017 el apelado cede a un tercero el desarrollar en su nombre la producción de fotografías y bases digitales de su autoría (folio 57). Este tercero asume diversas deudas que se encontraban a nombre de la recurrente (folios 58 y siguientes) 3º.- Rige entre las partes el régimen de separación de bienes.

4º.- Del matrimonio no nacieron hijos comunes.

5º.- El demandado percibe una pensión de jubilación por importe de 877,60euros (folio 44).

Puestos en relación todos los extremos anteriormente mencionados comparte este Tribunal los razonamientos del juzgador a quo y llevan a esta Sala a la misma conclusión que en la instancia, esto es, que no ha quedado acreditado el desequilibrio económico alegado por la apelante y el empeoramiento en su situación anterior al matrimonio. Lo que se acredita es que era la recurrente la administradora única de la empresa, y se desconoce cuál era el rendimiento que tenía. Que el apelado cediera determinados derechos aun tercero es irrelevante en la medida que no se prueba cuál haya podido ser la incidencia económica en la empresa de la apelada. Como con acierto resalta el juez a quo la recurrente, en su citada condición de administradora, tenía toda la facilidad probatoria para haber acreditado ese empeoramiento en su situación económica por el divorcio, concretamente, y en el caso de autos, la situación económica y contable de la empresa, lo que no ha hecho. Todas las demás cuestiones son propias de otros procedimientos, como también se resaltó en la resolución recurrida, pero ajenos al presente debate, por lo que este motivo de recurso no puede ser acogido.



CUARTO.- En cuanto al segundo de los motivos de recurso que hace referencia a la atribución del uso de la vivienda que fuere familiar, partiro de recordar que la atribución de su uso, y que está regulado en el art. 96, diferencia, esencialmente, dos supuestos, a saber, si hay o no hijos menores; en el primer caso se atribuye a éstos y al progenitor en cuya compañía queden. En el segundo, se puede atribuir al cónyuge no titular si fuere su interés el más necesitado de protección y por el tiempo que prudencialmente se fije. Y en el supuesto que existan hijos pero mayores de edad, como ocurre en el caso de autos, debe estarse a la doctrina jurisprudencialmente expuesta en la STS de 5 de septiembre de 2011 en el sentido que '...la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.', y ello con independencia que puedan convivir con uno de los progenitores y carezcan de independencia económica, pues '..la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC, según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

Por tanto, debe también ratificarse en este extremo la resolución de instancia; en ausencia de hijos menores, la atribución del uso del domicilio que fuere familiar viene referido al que presente un interés más digno de protección pero siempre con carácter temporal, no siendo posible su atribución ni con carácter indefinido ni tampoco sujeto a una condición futura e incierta como es los ingresos económicos futuros de la recurrente.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución recurrida.



QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC las costas de esta alzada deben imponerse a la parte apelante al se el recurso íntegramente desestimado y no concurrir causa alguna que justifique su no imposición al ser las cuestiones de esta alzada de naturaleza puramente económicas y no afectar a derechos o intereses de menores de edad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Tomasa , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don Antonio María Rodero García en audiencia pública , de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.