Sentencia CIVIL Nº 129/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 534/2019 de 08 de Junio de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000129/2020
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D./Dª. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS (Ponente)
Magistrados
D./Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT
D./Dª. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
En Zaragoza, a ocho de junio de dos mil veinte.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 534/2019, derivado del
Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados nº 946/2018 , del
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 22 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante, l D. Claudio , representado
por la Procurador/a Dª MARIA CONCEPCION PEREZ FERRER y asistido por la Letrada Dª JOSEFA FERNÁNDEZ-
PACHECO CHACÓN; parte apelada, la demandante , Dña. Esther , representada por el Procurador/a D. ANGEL
ORTIZ ENFEDAQUE y asistido por la Letrada Dª CARMEN TOBÍAS MENESES, ha sido parte el MINISTERIO
FISCAL, en cuyos autos se dictó Sentencia el día 11 de Junio de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada cuya parte dispositiva dice 'FALLO.- Que estimo parcialmente la demanda de regulación de relaciones paternofiliales interpuesta por la representación de D.

Claudio contra Esther acordando las siguientes medidas: 1.- Guarda y custodia: se atribuya la custodia individual del hijo menor de edad Claudio a la madre Dª Esther , siendo la autoridad familiar compartida entre ambos progenitores y un régimen de visitas con el padre D.

Claudio consistente en: - Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio donde recogerá al menor o en su defecto a las 17 horas en el domicilio materno hasta el lunes a la entrada del colegio donde lo llevará. Para el supuesto de que el fin de semana corresponde al padre coincidiera con puente, se hará extensivo a dichos días, desde la salida del colegio donde los recogerá el último día lectivo antes del puente hasta el primer día lectivo de que lo llevará al colegio por la mañana. -Un día de visitas intersemanales, que en defecto de otro acuerdo entre las partes, serán, los miércoles, desde la salida del colegio hasta el día siguiente que lo llevará al colegio por la mañana. - Período vacacional de Navidad: En cuanto al período vacacional de Navidad se distribuirá en dos partes que comprenderán desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el 30 de diciembre a las 16 horas y el segundo período desde el día 30 de diciembre a las 16 horas hasta las 20 horas de la víspera de comienzo de las clases. El padre elegirá el período los años impares y la madre los pares. -Las vacaciones de Semana Santa y fiestas escolares de El Pilar serán repartidas en dos períodos iguales, según el calendario escolar: desde el último día lectivo escolar desde las 17 horas o en su caso desde la salida del colegio hasta la mitad de éstas a las 19 horas, y desde este día hasta el día de la vuelta al colegio por la mañana en el centro escolar. El padre elegirá el período los años impares y la madre los pares. -Período vacacional de verano (meses de julio y agosto): se distribuirán en cuatro quincenas de forma que el primer turno de las mismas se corresponderá con la primera quincena de julio y la primera quincena de agosto, y el segundo turno de tales vacaciones se corresponderá con la segunda quincena de agosto, repartiéndose por mitad. En consecuencia se establecen cuatro período de vacaciones de verano: 1º.- El primero desde el día 1 de Julio a las 11:00 horas, hasta las 11:00 horas del 16 de Julio. 2º.- El segundo desde las 11:00 horas del 16 de julio hasta las 11:00 horas del 1 de agosto. 3º.-El tercero desde las 11.00 horas del 1 de agosto hasta las 11.00 horas del 16 de agosto. 4º.- Y el cuarto desde las 11.00 horas del 16 de Agosto hasta las 21.00 horas del 31 de agosto. El primer turno corresponderá en años pares al padre, y en impares a la madre, y el segundo turno corresponderá en años pares a la madre, y en impares al padre. En los períodos vacacionales quedarán interrumpidas las visitas de fines de semana e intersemanales y se reanudarán a su finalización comenzando la alternancia por aquel progenitor que no hubiera tenido a los hijos en su compañía el último fin de semana antes del período vacacional. La elección de los períodos correspondientes de vacaciones que correspondan a cada progenitor deberá comunicarse fehacientemente al otro por correo electrónico o whatsapp con una antelación mínima de 1 mes al inicio del período, decayendo en caso contrario el turno de elección. Debiéndose en todos los períodos vacacionales recoger a los menores para su disfrute en el domicilio donde estos se encuentren. 2º.- La autoridad familiar de los hijos menores será compartida entre ambos progenitores. Por tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hijo adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de este deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo.

Ambos padres participarán en las decisiones que con respecto al menor tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en el ámbito escolar, o en el sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la intervención de ambos en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un asto como se está cubierto por algún seguro.

Se impone igualmente la decisión conjunta en cuanto a actos y celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo y en defecto del mismo habrá de decidirse judicialmente y sin que al respecto sobre estos actos tenga prioridad de decisión y el progenitor a quién le corresponda tener a hijo y coincida con el día en que vaya a tener lugar el mismo sin que a su vez por causa de estos pueda modificarse el sistema de alternancia en las estancias establecidas. Los dos padres deberán se informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hijo y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica, y los boletines de evacuación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de su hijo y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía del hijo podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta de los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con el menor pueden producirse.

Por último de no mediar consentimiento mutuo del que quede debida constancia material no podrá ninguno de los progenitores subir imágenes, vídeos ni reportajes del menor en redes sociales ni en Instagram. 3º.- Se fija una pensión de alimentos para el hijo de 300 euros mensuales a cargo del padre D. Claudio , debiendo ser ingresadas estas cantidades, mediante transferencia o ingreso en efectivo, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la Sra. Esther , cantidades que serán revalorizables automáticamente conforme que a la elevación del IPC que publique el INE u Organismo oficial que pudiera sustituirle, teniendo lugar la primer actualización el 1 de enero de 2020. Se incluirán en dicha cantidad los gastos de matrícula en colegio público o concertado, libros y material escolar de inicio de curso, AMPA, plataforma digital, uniforme y ropa de deporte si es exigida por el dentro educativo. 4º.- El uso de la vivienda familiar ubicada en DIRECCION000 (Zaragoza), c/ DIRECCION001 NUM000 se atribuye a la Dña Esther , siendo además de su propiedad y habiendo abonado el domicilio familiar el Sr. Claudio . Todo ello sin condena en costas a ninguna de las partes.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte apelante presentó escrito interponiendo recurso de apelación junto con documentación, del que se dio traslado a la partes, presentando dentro del término de emplazamiento por el Ministerio Fiscal y por la parte contraria escrito de alegaciones. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose solicitado prueba por ambas partes, se dictó Auto de esta Sala de fecha, 22 de enero de 2020, con el resultado que obra en autos, habiéndose aportado nuevos documentos se unieron a los autos teniéndose por hechas las manifestaciones. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Julián Carlos Arqué Bescós.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación de D. Claudio , la Sentencia recaída en 1ª Instancia, en el presente procedimiento sobre guardia, custodia y alimentos de menores ( Art. 748.4º, 769.3 y 770 y ss LEC). En su apelación el recurrente considera: infringidos los artículos 24.1-2 CE, 217 LEC y Art. 2.1 y 2.5 E). LO Protección Jurídica del menor; Art. 39.3 y 4 CE en relación con el Art. 2 LOPJM y Art. 76.2 y 80.2 y 6 CDFA, solicitando se le atribuya la cantidad individual del hijo Pedro Enrique a su favor con el régimen de visitas que se expone en el recurso y pensión a cargo de la recurrida de 300 €/mes.



SEGUNDO.- En cuanto al principio del interés del menor debe indicase que este principio informa todo el ordenamiento no sólo el Aragonés, habiendo declarado el TC S 176/2008 de 22 de diciembre y de 07-10-2012 que dicho principio opera como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora sobre la guarda y custodia del menor, cediendo el interés de los progenitores al de éste. Ello, dice la Sentencia del TSJA de 21-12-2012, es consecuencia de lo dispuesto en el Art. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño de 20-11-1999, recomendación 14 de la Carta Europea de los Derechos de la Infancia de 21-09-1992, Art. 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, Art. 11.2 LO. de Protección del menor de 15-01- 1996 y Art. 3.3.a) y c). 4, 13, 21 y 46.i de la Ley 12/2001 de 2 de julio de la Infancia y la Adolescencia de Aragón y artículos concordantes del CDFA Se trata como igualmente indica la Sentencia del TS. de 12-05-2012, de un principio general que tiene carácter de orden público y que debe guiar la adopción de cualquier medida en una situación de ruptura de la convivencia de los progenitores.

El interés del menor es objeto de específica consideración en la L.O. 8/2015, de 22 de Julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, que reforma la L.O. 1/1996, de 15 de Enero de Protección Jurídica del Menor, estableciendo en su Art. 2 que: todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan.

A efectos de la aplicación del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes factores: a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectiva. b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior. c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad. Los criterios antes indicados se ponderan teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinente y respeten los derechos de los menores.



TERCERO.- Durante el transcurso del presente procedimiento, se incoaron diligencias penales frente a la demandada, que concluyeron con Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 9 de Zaragoza recaída en procedimiento abreviado 307/2019 de fecha 19-02-2020, por el que se condenaba a la indicada por un delito de lesiones del Art. 153.2, 3 del Código Penal a la pena de 65 días de trabajo en beneficio de la Comunidad, un año y un día de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y la prohibición de acercarse al recurrente a su domicilio, lugar de trabajo o donde se encuentre a menos de 200 metros y comunicación con él por cualquier medio durante 8 meses, sin hacer uso de las facultades que permite al Juez privar de la guarda custodia o autoridad familiar a la condenada.

En conclusión siguiendo la doctrina del TSSA por todos Sentencias de 28/2013, y 14/2019 de 19 de marzo y 24 de junio no es aplicable al caso ( Art. 752 LEC) la exclusión del Art. 80.6 CDFA, debiéndose de atender única y exclusivamente a los factores enumerados en el Art. 80.2 del mismo texto legal, para fijar la guarda y custodia más adecuada para el menor Pedro Enrique , conforme a la nueva redacción dada por la Ley 6/2019.



CUARTO.- Los informes periciales psicológico y social (Art. 80.3 CDFA) recomiendan una custodia individual materna, ambos progenitores han solicitado la custodia individual, inicialmente el recurrente en su demanda solicitaba la custodia compartida, también rechazada por el Ministerio Fiscal. Aún partiendo de que ambos progenitores disponen de la capacidad adecuada para el cuidado de Pedro Enrique , debe tenerse en cuenta que las posibilidades de conciliación de la vida laboral y familiar de la recurrida son mucho más adecuadas para ostentar la custodia del menor tal como razonadamente contempla la Sentencia apelada.

El recurrente tiene una extensa y compleja jornada laboral, al ostentar las funciones principales de la empresa 'Cajón Dressage', participa en torneos, 'clínics' y viajes al extranjero (Bélgica y Alemania), tal como se reconoce por el mismo a través del informe pericial y por los propios testigos aportados a su instancia, la recurrida si bien pudo en su momento participar en el negocio de manera menos revelante que su ex cónyuge, no lo hace en la actualidad, trabaja como enfermera en una residencia de ancianos de 9 a 1430 horas de lunes a viernes.

Igualmente la dedicación de la progenitora al cuidado del menor ha sido de mayor intensidad que la del apelante disponiendo la primera en la actualidad de una mejor organización y de un planteamiento más adecuado a las necesidades de Pedro Enrique (factores e y f del Art. 80.2 CDFA), el Ministerio Fiscal en ambas instancias, considera la custodia individual materna lo más beneficioso para el menor.

Existe a mayor abundamiento una fuerte conflictividad entre las partes, como lo acredita la prueba practicada que desaconsejaría la custodia compartida.

Por todas las consideraciones expuestas, unidas a las de la apelada, procede desestimar el recuso manteniéndose la custodia individual materna fijada en dicha resolución.



QUINTO.- En cuanto a los gastos de asistencia y alimentos debe tenerse en cuenta tal como indica el T.S. (S.

12/02/2015 y 02/03/2015); que de inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico; De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

La sentencia establece una pensión de 300 €/mes a cargo del recurrente, la recurrida percibe sobre los 1000 € y hace frente a una cuota hipotecaria de 648 €/mes, el recurrente asume gastos de alquiler (500 €/mes), aun cuando no se ha podido concretar con exactitud los ingresos del actor es obvio que no puede sostenerse que disponga únicamente de 800 €/mes como alega en su demanda, la Sentencia apelada razona en profundidad la situación del recurrente, partiendo de lo inconsistente de sus datos oficiales con los que se revelan del resto de la prueba practicada en consonancia todo ello con la actividad laboral y social del apelante, así el cobro por doma, el número de caballos a su cargo para su doma, el número de clases dadas, su facturación, viajes asistencia a competiciones y nivel de vida que conlleva a considerar que sus ingresos netos superan los 4000 € mensuales.

Por lo expuesto se considera adecuada la pensión fijada en la Sentencia apelada así como el resto de medidas, desestimándose el recurso, confirmando dicha resolución.



SEXTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso ( Art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación, interpuesto por D. Claudio , contra la sentencia de fecha 11 de junio de 2019 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 22 DE ZARAGOZA debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, sin hacer expresa declaración sobre las costas ocasionadas en el presente recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituído al que se le dará el destino legal procedente.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre, que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 Euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 del Banco de Santander, en la Calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recurso concepto en que se realiza: 04 Civil- extraordinario por Infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.