Sentencia Civil Nº 1290/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 702/2010 de 01 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 01290/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 702/10

Autos nº: 739/09

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid

P. Apelante-Demandante: Dª Paula

Procurador: Dª CRISTINA MENDEZ ROCASOLANO

P. Apelante-Demandada: D. Ernesto

Procurador: Dª CARMEN ORTIZ CORNAGO

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 1290

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 1 de diciembre de 2010

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre divorcio nº 739/09; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid; y seguidos entre partes; de una, como apelante-demandante, Dª Paula , representada por la Procuradora Dª CRISTINA MENDEZ ROCASOLANO; y de otra, como parte apelante-demandada, D. Ernesto , representado por la Procuradora Dª CARMEN ORTIZ CORNAGO; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 12 de febrero de 2010, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimar en parte la demanda interpuesta por Dª. Paula , representada por la Procuradora Dª. Cristina Méndez Rocasolano, contra D. Ernesto , representado por la Procuradora Dª Carmen Ortiz Cornago, y declarar disuelto por divorcio el matrimonio celebrado el día 7 de julio de 2.001, con los efectos inherentes a dicha declaración.

Acordar las siguientes medidas definitivas:

1.- La revocación de consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del oto cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.- Otorgar a la madre la guarda y custodia sobre el hijo menor, Nazario , siendo ejercida de forma compartida la patria potestad por ambos progenitores.

3.- Como régimen de visitas, comunicaciones y estancias del hijo menor con el progenitor no custodio, se establece que podrá tenerlo en su compañía, a falta de acuerdo, los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, o en su defecto a las 17 horas, hasta la mañana del lunes que deberá llevarlo al centro escolar o reintegrarlo al domicilio en que resida con la madre a las 11 horas.

Para las semanas en que corresponda al padre permanecer con el menor los fines de semana, se establece una tarde intersemanal con pernocta que convendrán libremente los progenitores y que, en defecto de acuerdo, será el miércoles en que el padre recogerá al menor a la salida del colegio debiendo reintegrarlo al centro escolar a la mañana siguiente.

Las vacaciones de Navidad, Semana Sana, y verano, se dividen por mitades entre ambos progenitores, eligiendo la madre en los años pares en caso de discrepancia.

El día del Padre y cumpleaños del padre, permanecerá éste con el menor, en todo caso, desde las 10 de la mañana hasta las 20 horas.

El día de la Madre y cumpleaños de la madre, permanecerá ésta con el menor, en todo caso, desde las 10 de la mañana hasta las 20 horas.

Los cumpleaños del menor permanecerán éste con los progenitores en años alternos, comenzando la madre en los años pares en caso de discrepancia, y en todo caso, desde las 10 de la mañana hasta las 20 horas.

4.- Se atribuye al menor el uso y disfrute de la vivienda que ha venido constituyendo el domicilio familiar, y de su ajuar doméstico, sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de El Encinar de los Reyes, en la que permanecerá en compañía de la madre.

5.- En concepto de pensión alimenticia, deberá pagar el padre la cantidad de 1.000 euros mensuales, en doce mensualidades anuales que se harán efectivas con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria que al efecto designe la madre. Tal cantidad se actualizará anualmente, con efecto de uno de Enero de cada año, en proporción a la variación que experimente el Indice Nacional General de Precios al Consumo en el período de Diciembre a Diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organo que pueda sustituirle.

Serán igualmente a cargo exclusivo del padre todos los gastos, tanto ordinarios como extraordinarios, que se generen por la estancia del menor en el Colegio Privado Highlandas.

Los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, serán sufragados por ambos progenitores al 50%.

Todos los gastos médicos y sanitarios que afecten al menor serán sufragados exclusivamente por el padre.

Todos los gastos de la empleada de hogar que atiende en el domicilio cuyo uso se ha atribuido al menor serán sufragados por mitad.

Cada parte deberá abonar las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª Paula , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, fije el régimen de visitas que se suplicó en la demanda; señale la pensión de alimentos del hijo Nazario en 4000 € mensuales; y, finalmente, establezca a favor de esta parte pensión compensatoria en cuantía de 1.500 € al mes; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 20 de abril de 2010.

CUARTO.- Igualmente, la indicada sentencia fue recurrida por la representación legal de DON Ernesto , para que la Sala fije una guarda y custodia compartida (alternativa) por periodos de una semana cada uno con el hijo; así como el régimen de visitas y vacaciones que se indica en el escrito de esta parte interponiendo el presente recurso; la atribución del uso del domicilio familiar al padre; para que la pensión de alimentos se fije en 500 € mensuales; el padre pagará totalmente el colegio privado y el seguro médico y no todos los gastos médicos y sanitarios y se debe revocar el pronunciamiento relativo a que el Sr. Ernesto debe abonar el 50% de los gastos de la empleada de hogar. Subsidiariamente, 1.- Fijar la contribución del Sr. Ernesto a los alimentos de su hijo en el pago directo por su parte de la factura del colegio Highlandas al que en la actualidad acude el hijo común, debiendo abonar ambos progenitores al 50% cualquier otro gasto escolar de naturaleza extraordinaria. Cualquier otro gasto extraordinario como aquellos dimanantes de largas enfermedades, intervenciones quirúrgicas, tratamientos dentales, u otros de entidad similar no cubiertos por seguros médicos, que sean originados por el hijo del matrimonio, serán sufragados al 50% por ambos progenitores, siendo requisito previo necesario, la conformidad de ambos padres en el concepto y en la identidad del o de los facultativos, o de acuerdo con la resolución judicial, en caso de discrepancia. 2. La revocación del pronunciamiento relativo a que todos los gastos médicos y sanitarios que afecten al menor serán sufragados exclusivamente por el padre, estableciéndose en su caso, la obligación del Sr. Ernesto de abonar el seguro médico del menor. 3. La revocación del pronunciamiento relativo a la obligación del Sr. Ernesto de abonar el 50% de los gastos de la empleada de hogar que atiende en el domicilio familiar.; y todo ello tal y como se pide y argumenta en el escrito de fecha 23 de abril de 2010.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida la razón de ser de la presente alzada; en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a las partes a apelar la sentencia de instancia; es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente; doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Ahora bien, contestaremos a ambos recursos por materias al ser coincidentes algunos motivos y primeramente unos al ser nucleares de otros que son derivados. Así, en cuanto al tema de la guarda y custodia compartida, motivo del Sr. Ernesto , del estudio de las actuaciones, procede su desestimación al no cumplirse ninguno de los requisitos del art. 92 del C.C . según nueva redacción dada por el art. 8 de la Ley 15/2005, de 8 de julio . En efecto, falta la solicitud de ambos padres en propuesta de convenio regulador; ni a este convenio se ha llegado andando el procedimiento (art. 92/5 ); falta el dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad de este modo de ejercicio (art. 92/9 ); y falta el informe favorable del Ministerio Fiscal (art. 92/8 ).

SEGUNDO.- En cuanto al motivo relativo al régimen de visitas y vacaciones; procede desestimar este motivo de ambos recursos de apelación; pues el señalado en el caso no solamente es el típico y normal en este ámbito de Familia; sino que, en el caso puede calificarse de detallado para establecer los días intersemanales según el fin de semana; para establecer el día del Padre; el día de la Madre, y sus respectivos cumpleaños; para establecer el día del cumpleaños del hijo: El régimen de visitas señalado es detallado pero de mínimos, lo que quiere decir que no se impide el que los padres, de mutuo acuerdo y buscando siempre el interés del hijo puedan flexibilizar, moderar, atemperar, modificar, ampliar o reducir según las circunstancias del momento. Se insiste, el fijado por el órgano "a quo" es correcto y confirmable.

TERCERO.- En cuanto al motivo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos del hijo; motivo perteneciente a ambas partes; siguiendo los parámetros anunciados cabe recordar, para una mejor comprensión de lo que después se dirá, la doctrina jurisprudencial existente desde diciembre de 1985 que dice: "para la fijación de la pensión de alimentos en favor de los hijos en supuestos de crisis en la unión de sus progenitores, deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad", y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del C.C ., la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: SS.T.S. de 14-febrero-1976 y 5-noviembre-1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia cuyo criterio sólo puede evitarse en la alzada cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas (vid: SS.T.S. 9-octubre-1981 y 21-marzo-1985 ).

Entonces, partiendo de lo que antecede, de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial, citadas; del estudio de las actuaciones y tras valoración conjunta de la prueba obrante en autos; cabe decir en este momento, que procede desestimar este motivo de ambos recursos de apelación, al considerarse correcta la cuantía señalada de 1000 € mensuales; con los que se atenderán dignamente a las necesidades del hijo y podrán ser satisfechos por el padre Sr. Ernesto con lo que consta en autos percibe de su trabajo como médico, y sin olvidar que estamos en sede de patología matrimonial, por lo que deben quedar fuera conceptos no necesarios. Luego si se ha valorado la prueba de autos correctamente; si se ha empleado igualmente bien el criterio de proporcionalidad del art. 146 del C.C .; y si, finalmente, esta materia está sujeta al prudente arbitrio judicial; procede confirmar la sentencia en este punto.

CUARTO.- En cuanto al motivo relativo a la pensión compensatoria, motivo del recurso de la Sra. Paula , cabe decir que el presupuesto fáctico determinante del nacimiento del derecho a la pensión compensatoria, tal como lo recoge el artículo 97 del C. Civil, es el desequilibrio económico que para el uno de los cónyuges puede significar la reparación o el divorcio en relación con la posición del otro y que lleva a un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio. Con la pensión compensatoria se pretende, en cierta medida, perpetuar, tras la ruptura de la convivencia conyugal, la situación económica habida durante la misma; por ello para valorar el empeoramiento a que hace referencia el Código, debemos comparar el estatus económico del matrimonio con la situación económica del cónyuge que pide la pensión. En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de ambos con la tenida en período de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina al hilo de lo que antecede, afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de ambos, sino hallarse cada uno de ellos, de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.

Entonces, partiendo de lo que antecede y de la valoración conjunta de la prueba obrante en autos; cabe decir, que procede desestimar también este motivo ya que este instituto jurídico no fue concebido para alguien con cualificación profesional y con trabajo. En efecto, la Sra. Paula es psicóloga de profesión, es joven, trabaja según afirma en una clínica y percibe ingresos por ello. El importe de dichos ingresos va en consonancia con la aptitud y actitud de dicha señora para generarlos y junto con el ingreso de otra fuente familiar, afectiva o laboral, pero constante; la Sra. Paula tiene ingresos suficientes para tender o subvenir a sus necesidades propias y sin olvidar que estamos en fase de patología matrimonial y que la pensión del art. 97 del C.C . (compensatoria), no es un instituto jurídico de equiparación de economías dispares y ni es instituto dador de cualidades profesionales que no se tienen. Se insiste, la Sra. Paula es persona cualificada, trabaja y percibe ingresos por ello según se reconoce: luego procede confirmar la sentencia de instancia en este punto al no conceder pensión compensatoria en el caso.

QUINTO.- No es necesario que nos extendamos en mayores argumentaciones jurídicas para confirmar la sentencia que concedió el uso del domicilio familiar al hijo junto con la madre como guardadora; y ello en virtud de lo dispuesto en el artículo 96 del C.C .; procede desestimar este motivo del recurso del Sr. Ernesto . Como igualmente correcto es, lo decidido por el órgano "a quo" en cuanto a los gastos médicos y empleada de hogar, y gastos extraordinarios del hijo; y en caso de surgir problemas o dudas será bueno para todos que el propio órgano "a quo" se interprete; y finalmente procede desestimar los motivos subsidiarios del recurso del Sr. Ernesto .

SEXTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse ambos recursos, no procede hacer pronunciamiento de condena a ninguna de las partes; y ello n atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Paula , representada por el Procurador Dª CRISTINA MENDEZ ROCASOLANO; y desestimando el interpuesto por D. Ernesto , representado por la Procuradora Dª CARMEN ORTIZ CORNAGO; contra la sentencia de fecha 12 de febrero de 2010; del Juzgado de Primera Instancia número 23 de Madrd; dictada en el proceso sobre divorcio número 739/09 debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a