Sentencia CIVIL Nº 1291/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1282/2019 de 23 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0117589
Recurso de Apelación 1282/2019 SECCIÓN REFUERZO
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
523/2018
Parte Apelante: Lázaro
Procuradora: Dª Olga Rodríguez Herranz
Parte Apelada: Blanca
Procurador: D. Vicente Javier López López
P. Apelada: Ministerio Fiscal
Ponente: Ilmo. D. Alejandro José Galán Rodríguez
S E N T E N C I A Nº 1291 /2019
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª María Jesús López Chacón
Ilma. Sra. Dª Natalia Velilla Antón
Ilmo. Sr. D. Alejandro José Galán Rodríguez
En Madrid, a veintitrés de diciembre de dos mil diecinueve.
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
Verbal, sobre Medidas Paterno filiales, nº 523/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 75
(Familia) de Madrid y seguidos entre partes:
De una, como parte Demandada-Apelante, D. Lázaro , representado por la Procuradora Doña Olga Rodríguez
Herranz.
De otra, como parte Demandante-Apelada, Blanca , representado por el Procurador D. Vicente Javier López
López.

Siendo Parte Apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha 21 de mayo de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 75 de Madrid (Familia) se dictó Sentencia, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: Estimando parcialmente la demanda formulada por Dª. Blanca , representada por el Procurador de los Tribunales, D. Vicente Javier López López contra D. Lázaro , representado por el Procurador de los Tribunales, Dª. Olga Rodríguez Herranz; debo acordar y acuerdo las siguientes medidas: 1º.- Otorgar a la madre Sra. Blanca , la guarda y custodia del menor, Celso , así como el EJERCICIO EXCLUSIVO de la patria potestad siendo titularidad compartida.

2º.- Régimen de visitas, estancias y comunicaciones: el padre podrá estar con el menor: 1º.- Cuando libremente acuerden las partes, y 2º.- En su defecto .- Un fin de semana al mes, que, en defecto de acuerdo, será el último fin de semana de cada mes.

Dicho fin de semana podrá tener al menor: los sábados de 10 a 20 horas y el domingo, de 10 a 20 horas.

Si el padre no pudiere cumplir el régimen de visitas, lo comunicará a la madre con una antelación de 48 horas.

Las recogidas y entregas tendrán lugar en el domicilio de la madre.

A la vista de la evolución de la relación entre padre e hijo, y para ampliar el régimen de visitas, las partes deberán instar el correspondiente procedimiento de modificación de medias, dado que se desconoce cuál vaya ser la evolución de la relación.

El padre podrá comunicar con el menor, telefónicamente, vía Skype, o cualquier otro medio telemático de que dispongan, en horas que no alteren el normal desarrollo de las actividades del menor ni su descanso. Cuando el menor esté de vacaciones podrá comunicar con el padre, debiendo la madre comunicar al padre el lugar de descanso y un número de teléfono para comunicar.

El padre deberá facilitar la comunicación del menor con la madre cuando lo tenga con él.

En cuanto a las cuestiones escolares, la madre comunicará a la madre el centro escolar donde acuda el menor a fin de que el padre pueda pedir al mismo la información que estime oportuna, en virtud de la titularidad de la patria potestad que ostenta.

3º.- El Sr. Lázaro , abonará en concepto de alimentos para su hijo, la cantidad de 150 euros ( CIENTO CINCUENTA EUROS ) mensuales, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la madre.

Dicha pensión se abonará en doce mensualidades y se actualizará anualmente con arreglo al I.P.C. fijado por el I.N.E., u organismo que lo sustituya.

El padre abonará la mitad de los gastos extraordinarios que se generen en relación con su hijo, adoptados de mutuo acuerdo, y en su defecto mediante autorización judicial.

4º.- El menor, Celso , hijo de D. Lázaro y de Dª. Blanca , nacido el día NUM000 -2013, no podrá salir con el padre del territorio español sin el consentimiento expreso de ambos progenitores o en su defecto mediante autorización judicial No procede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN en los VEINTE días siguientes a la notificación de la presente resolución ante este juzgado, para ante la Audiencia Provincial de Madrid, debiendo acreditar el recurrente la constitución del depósito de 50 euros necesario para recurrir en apelación en el número de cuenta, 2102-0000-02-0523-18 que este Juzgado tiene abierta en BANCO DE SANTANDER, mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso.

Si el ingreso se efectuare por transferencia deberá además hacer constar el siguiente IBAN: ES55-0049-3569-9200-0500-1274, haciendo constar en el campo 'conceptos y observaciones ' los siguientes dígitos: 2102-0000-02-0523-18.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución, se interpuso RECURSO DE APELACIÓN por la representación procesal de D. Lázaro , en los términos que constan en el escrito obrante en autos.

La representación procesal de Dª Blanca así como el Ministerio Fiscal, se han opuesto al Recurso de Apelación en sus respectivos escritos, solicitando la confirmación de la resolución impugnada.



CUARTO.- Fueron remitidas las actuaciones a este Tribunal para resolver el citado Recurso de Apelación, formándose el correspondiente Rollo de Sala, Rollo nº 1282/2019, y quedando pendiente de deliberación, votación y fallo para el día 11 de diciembre de 2019, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Alejandro José Galán Rodríguez, que expresa el criterio de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Lázaro se interpuso RECURSO de APELACIÓN contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 75 de Madrid (Familia), autos 523/2018, sobre la base de los siguientes MOTIVOS DE RECURSO: 1º.- El Ejercicio de la Patria Potestad, titularidad de ambos progenitores, sea atribuido en el ámbito administrativo, escolar y médico, de forma exclusiva a la madre.

2º.- Error en la valoración de la prueba practicada respecto del Régimen de Visitas, estancias y comunicaciones.

3º.- Error en la valoración de la prueba respecto de la prohibición de salida del menor de su país de residencia, incluso dentro del territorio Schengen.



SEGUNDO.- Entrando en el Primer motivo del Recurso, sobre la medida en la que se acordaba otorgar a la madre demandante el EJERCICIO EXCLUSIVO de la Patria Potestad del hijo común, el recurrente impugna tal pronunciamiento, reclamando el ejercicio compartido de la Patria Potestad.

La Sentencia basa su decisión en que el demandado ' reside en Alemania y los actos relativos a su ejercicio podrían causar perjuicio al menor, dada la distancia y el retardo en los trámites que hay que realizar para ello'.

El recurrente alega en su Recurso que acepta que la distancia que separa a ambos progenitores lleve consigo que aquellas decisiones urgentes que pudieran afectar al menor se tomen en exclusiva por la madre, pero argumenta que, atendiendo a los avances tecnológicos y digitales, la toma de decisiones importantes respecto de actos administrativos, escolares y médicos pueden perfectamente ser consensuados por ambos progenitores, ya que la firma de cualquier documento puede hacerse vía telemática de forma inmediata, argumento que esta Sala comparte plenamente, y por ello, en este aspecto, la Sentencia debe ser revocada.

La STS Sala Primera de 1 de octubre de 2019 , remitiéndose a otra de la misma Sala, de 6 de junio de 2014, rec. 718/2012, recuerda que: 'la institución de la Patria Potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )' En vista de lo anterior, para que un progenitor sea privado del ejercicio de la Patria Potestad, como es este caso, - la privación de tal ejercicio en ciertos aspectos, a efectos prácticos, es semejante a la privación del derecho en sí- han de concurrir incumplimientos graves de suficiente entidad que hagan más beneficiosa para el menor la privación de la Patria Potestad, o de su ejercicio, de uno de sus progenitores que su mantenimiento.

Estos incumplimientos no se detectan de la prueba practicada en este caso, puesto que si bien se han producido unas visitas escasas desde que la madre instaló su residencia en España, en 2016 (lo cual fue aceptado y facilitado por el Apelante), sin embargo, se ha reconocido por las partes la existencia de un contacto permanente, prácticamente semanal, del progenitor no custodio con su hijo menor, a través de Skype, y se ha acreditado una asistencia económica, quizás también irregular, pero voluntariamente efectuada por el progenitor no custodio, por lo que no se aprecia que haya que aplicar ninguna medida restrictiva del ejercicio de la Patria Potestad por el apelante.

En el presente caso, la Sentencia basaba la decisión de atribuir el ejercicio de la Patria Potestad a la madre custodia, en ciertos aspectos, en el hecho de que el progenitor no custodio vive en Alemania, lo cual, en realidad, no tiene tanta relevancia, cuando se arbitran fórmulas como la propuesta por la parte Apelante, tomándose en consideración dicha propuesta, en cuanto a la conformación del ejercicio conjunto y compartido, a través de comunicación de los progenitores a través de correo electrónico, y si no se produce una respuesta negativa en el plazo de 7 días, se entenderá que la propuesta ha sido aceptada por la otra parte.



TERCERO .- En cuanto Segundo Motivo de Apelación, se formula por presunto Error en la apreciación de la prueba, en la fijación del Régimen de Visitas establecido, por las limitaciones introducidas en el mismo, pretendiendo un Régimen que permita el disfrute de las vacaciones escolares con ambos progenitores.

La parte recurrente alega ese Error en la valoración de la Prueba, argumentando que no se comprende que no se señale un período de vacaciones para que disfrute el progenitor no custodio con su hijo, puesto que las relaciones paterno-filiales deben favorecerse desde todas las instituciones públicas y privadas, siendo el Interés Superior del Menor el principal valor que debe protegerse, como se reconoce en el Art.39.3 de la Constitución Española, y en el principio nº 6 de la Declaración Universal de Derechos del Niño.

Sin embargo, no comparte la Sala que se haya producido el Error valorativo de la prueba que se denuncia en este Motivo, puesto que la Sentencia recurrida parte de una declaración inicial muy amplia, al contemplar que el progenitor no custodio podrá estar con su hijo menor 'cuando libremente acuerden las partes', lo que supone una libertad absoluta para fijar, de común acuerdo, cualquier tipo de período de visitas, incluidos los períodos vacacionales del menor, y de hecho, se hace referencia a que en algún período concreto, el menor pasó algún corto período veraniego en compañía de su progenitor.

Podría admitirse, a efectos dialécticos, que el Régimen subsidiario, en defecto de acuerdo de los progenitores sobre períodos concretos, pudiera ser un tanto restringido, sobre todo en lo que se refiere a los períodos vacacionales pero comprende la Sala que, dadas las especiales circunstancias que concurren en este caso, en el que, en la vista celebrada, en su Interrogatorio, la madre apelada puso de manifiesto su intención de trasladar, en este mismo año, su domicilio a Polonia, donde contaría con una oferta de trabajo, que le supondría unos ingresos similares a los que dispone en España, pero que, siendo allí la vida más económica que en nuestro País, le permitiría una vida más holgada en lo económico, pudiendo darse la circunstancia de que, a la hora de dictarse esta resolución, en el Recurso que nos ocupa, el traslado de residencia se hubiera llevado ya a cabo, por lo que resultaría superfluo modificar o complementar el Régimen de Visitas fijado en la Sentencia apelada, cuando pueden haber cambiado las circunstancias que hayan de regular dichas visitas, si la madre y el menor ya se hubieran trasladado a Polonia, país que territorialmente está más próximo a la residencia del progenitor no custodio, y respecto del cual no se ha practicado la más mínima prueba, respecto de cómo se organizan en dicho país, los períodos escolares y si coinciden con los que disfrutamos en España, ni tampoco se ha practicado ninguna prueba, sobre cómo podría disfrutar el progenitor no custodio de los períodos vacacionales que pretende se le reconozcan, ni si su domicilio en el país donde reside permitiría que el menor pudiera disfrutar con su progenitor no custodio un período vacacional de los que tradicionalmente se disfrutan en España, ni con qué recursos y disponibilidad cuenta el progenitor no custodio para poder disfrutar de esos períodos con el menor, pudiendo darse la circunstancia de que el progenitor no custodio no pudiera atender con plena disponibilidad a su hijo, por tener que atender obligaciones laborales o de estudio, durante tales períodos vacacionales, dejando al menor en soledad.

Por ello, no puede compartirse el argumento del Recurso de que se conmina a las partes a tener que presentar un nuevo procedimiento, para la ampliación del que se fijaba en Sentencia, al desconocerse cuál vaya a ser la evolución de la relación (cuya mención, por evidente, se va a eliminar del Fallo), por el propósito de la madre de trasladar su residencia a su país de origen, pues ello se considera que no es consecuencia de la Sentencia apelada, sino del propósito puesto de manifiesto por la progenitora custodia, y además es evidente que tal ampliación, o adaptación a las nuevas circunstancias, será necesaria, de producirse tal traslado, para adecuar las normas del Régimen de Visitas, a la menor distancia entre la residencia del progenitor no custodio y la futura de la madre custodia y del menor, que permitiría una mayor frecuencia de visitas regulares entre el menor y su progenitor no custodio, así como a su adaptación a los calendarios escolares de que vaya a disfrutar el menor si se hubiera producido su traslado de domicilio a Polonia.

No obstante ello, se van a incorporar determinadas peticiones concretas de la parte apelante, por entenderse que mejoran la actual regulación, atendiendo el Principio del Superior Interés del Menor, como, por ejemplo, lo referente a los días festivos unidos a puentes escolares y fines de semana largos, o el fin de semana más próximo al cumpleaños del menor, pero manteniendo en lo sustancial lo establecido en la Sentencia apelada, sin poder acceder a su pretensión de amplia regulación de los períodos vacacionales escolares, por la no acreditación de cuál serían los calendarios escolares y las posibilidades de visitas, en caso de que se hubiera confirmado el traslado del menor y su progenitora custodia a Polonia. Ni tampoco para el caso de que dicho traslado no se hubiera ya producido, y el menor siga residiendo en España, porque tampoco se ha acreditado cuál sería la organización de recursos y disponibilidad del progenitor no custodio para poder disfrutar con su hijo tales períodos vacacionales.



CUARTO .- Finalmente, se interpone un Tercer Motivo de Recurso, también por presunto error en la Valoración de la Prueba, por las limitaciones que se imponen en la Sentencia apelada, en salir con el menor del país de residencia del menor, incluso dentro del territorio Schengen.

Tampoco aprecia la Sala el error denunciado en la valoración de la prueba en este Motivo, puesto que el hecho de que no haya una corroboración escrita o grabada de la manifestación efectuada por la demandante- apelada, efectuada en el Juicio, de que el progenitor no custodio le ha manifestado su intención de llevar al menor a Afganistán, no tiene porqué desvirtuar tal manifestación efectuada en el Juicio, y la apreciación por la Juzgadora de instancia del riesgo que ello comporta para el Superior Interior del Menor, ante el riesgo de no retorno del mismo, en caso de que se produjera tal hecho, lo que, según el criterio de la Sala, justifica la medida adoptada en protección de ese Interés Superior del Menor, que, la Sentencia basa adecuadamente en el Art. 158.3 del Código Civil, siendo también esta medida apoyada por el Ministerio Fiscal, lo cual no significa, por otra parte, una prohibición absoluta, puesto que ello podría producirse con el acuerdo expreso de ambos progenitores, o mediante autorización judicial.

Por ello, este último motivo de Apelación, deberá ser desestimado.



QUINTO.- La estimación en parte del Recurso de Apelación formulado lleva a no efectuar pronunciamiento alguno sobre las costas, según los artículos 394 y 398 LEC,

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el Recurso de Apelación formulado por la representación procesal de D. Lázaro , frente a la Sentencia de 21 de mayo de 2019, dictada en proceso de Relaciones Paterno-filiales contencioso nº 523/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 75 de Madrid (Familia), DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS EN PARTE, dicha resolución, en el sentido siguiente: 1.-EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD (Responsabilidad Parental): Ambos progenitores ejercitarán de modo CONJUNTO Y COMPARTIDO dicha responsabilidad, en beneficio del hijo común, obligándose ambos a adoptar de MUTUO ACUERDO cuantas decisiones de trascendencia afecten a su hijo, y de modo especial, aquellas relativas a la salud, educación y formación del menor.

Para el ejercicio de común acuerdo de tales decisiones, los progenitores podrán establecer el canal de comunicación que consideren más adecuado a sus circunstancias, con mutuo respeto y consideración, y, en caso de no alcanzar acuerdo sobre otro medio, la comunicación se efectuará por correo electrónico, formulando propuesta concreta, estableciéndose un plazo de respuesta de CINCO DÍAS NATURALES, para obtener el acuerdo del otro progenitor, entendiéndose que transcurrido dicho plazo, y existiendo prueba de la recepción del mensaje, se deberá entender que el otro progenitor se muestra conforme con la propuesta formulada.

2.-RÉGIMEN DE VISITAS, ESTANCIAS Y COMUNICACIONES: El progenitor no custodio podrá estar con el menor: 1º.- En el momento y lugar que libremente acuerden ambos progenitores, incluidos los períodos vacacionales del menor, que podrán acordar como ellos estimen oportuno, dejando constancia fehaciente de las mismas, sirviendo para ello incluso un intercambio de correos electrónicos.

En el caso de que los progenitores pactaran Períodos vacacionales, el período que eligiera cada progenitor, deberá ser comunicado al otro progenitor, con una antelación mínima de DOS MESES.

2º.- A falta de acuerdo, se establece un Régimen mínimo de: - UN FIN DE SEMANA AL MES, que, en defecto de acuerdo, será el último fin de semana de cada mes, el SÁBADO y DOMINGO, de 10 a 20 horas.

- Este fin de semana podrá ser cambiado, de mutuo acuerdo, por el Fin de Semana más cercano a las fechas de cumpleaños del menor y del progenitor no custodio, e igualmente, en el caso de ocasiones o eventos familiares, como fiestas familiares, bodas, comuniones, etc.

- Si el progenitor no custodio no pudiere cumplir este régimen mínimo de visitas, lo comunicará a la progenitora custodia, con una antelación mínima de 48 horas.

- En el caso de que concurriera un día festivo unido, con antelación o posterior, al Fin de semana de visita (puente o fines de semana largos), en España o Polonia (si es el caso), y Alemania, que le correspondiera al menor visita con su progenitor no custodio, se ampliará a dichos días el disfrute de tal fin de semana.

- Las recogidas y entregas del menor tendrán lugar en el domicilio de la progenitora custodia.

- El progenitor no custodio podrá COMUNICAR con el menor, telefónicamente, o vía Skype, o cualquier otro medio telemático de que dispongan, en horario que no altere el normal desarrollo de las actividades del menor ni su descanso. Cuando el menor se encuentre de vacaciones podrá comunicar con el progenitor no custodio, debiendo comunicarse a dicho progenitor el lugar de descanso del menor y un número de teléfono para comunicar. A su vez, el progenitor no custodio deberá facilitar la comunicación del menor con su progenitora cuando el menor se encuentre con él.

- En cuanto a las cuestiones escolares, la progenitora custodia comunicará al otro progenitor el Centro Escolar donde acuda el menor a fin de que el progenitor no custodio pueda solicitar al mismo la información académica de su hijo que estime oportuna, en virtud de la titularidad de la Patria Potestad que ostenta.

3.- Se mantienen el resto de los pronunciamientos acordados en la Sentencia en cuanto a Guarda y Custodia, Pensión de Alimentos, pago de Gastos Extraordinarios, y Salidas del menor del territorio del país donde resida 4.- No se imponen las costas en esta Alzada, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DÍAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a 23 de diciembre de 2019