Sentencia CIVIL Nº 1293/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 403/2019 de 21 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

N.I.G. 1102042M20160009982

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 403/2019

Negociado: DH

Autos de: Procedimiento Ordinario 1755/2016

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE JEREZ DE LA

FRONTERA (ANTIGUO MIXTO Nº 7)

Apelante: CAJA RURAL DEL SUR, S.C.C.

Procurador: MANUEL ZAMBRANO GARCIA-RAEZ

Abogado: HERIBERTO ASENCIO AGUILAR

Apelado: Brigida

Procurador: SARA ALVAREZ-OSSORIO SANTIZO

Abogado: JOSEP ORIOLA SAN NICOLAS

SENTENCIA Nº : 1293/2021

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO

D. ÓSCAR ALCALÁ MATA

Juzgado de Primera Instancia número 3 de Jerez de la Frontera

Procedimiento Ordinario nº 1755/2016

Rollo Apelación Civil nº : 403/2019

En la ciudad de Cádiz, a veintiuno de diciembre de dos mil veintiuno.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Procedimiento Ordinario seguidos con el n º 1755 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Jerez de la Frontera, rollo de apelación de esta Audiencia nº 403 del año 2018, a instancia de CAJA RURAL DEL SUR SCC bajo la representación procesal de D. Manuel Zambrano García-Ráez y la asistencia letrada de D. Heriberto Asencio Aguilar, frente a D ª Brigida, representada en esta alzada por la Procuradora D ª Sara Álvarez-Ossorio Santizo y defendida por D. José Oriola San Nicolás.

ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Jerez de la Frontera con fecha 5 de febrero de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de doña Brigida, contra la entidad Caja Rural del Sur, SCC declaro la nulidad por abusiva de la cláusula Tercera bis b) in fine de la escritura de préstamo hipotecario concertado entre las partes litigantes en fecha de 19 de mayo de 2006, y condeno a la parte demandada a eliminarla del contrato, a calcular las cuotas del préstamo hipotecario sin su aplicación y a devolver a la parte actora las sumas, a determinar en ejecución de sentencia, que se hubieren podido cobrar en exceso conforme a la cláusula referida desde la fecha de concertación del negocio, más los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de sus cobros. Y ello atendiendo a que la cantidad a restituir tendrá que ser determinada por la diferencia entre la cuota efectivamente cobrada con la aplicación del suelo del 3,75% y la que resultaría si no se hubiera aplicado más el correspondiente interés legal desde la fecha de cada cobro indebido.

Las costas costas causadas en la Instancia se imponen a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Jerez de la Frontera, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 16 de diciembre de 2021, tras lo cual se hizo entrega al Ilmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDOlos fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.-El esencial motivo del recurso, lo centra la entidad apelante en la superación de los controles de incorporación y transparencia de la estipulación financiera Tercera bis b) in fine de la escritura de préstamo hipotecario concertado entre las partes litigantes en fecha de 19 de mayo de 2006 ante el Notario suscrita ante el Notario D. Jesús Rodilla Rodilla (al número 674 de su Protocolo), por la que se fijase el límite mínimo a la variación del tipo de interés aplicable en un 3,75% nominal anual. No obstante, con carácter previo, la parte rebate el carácter de consumidor de la apelada y con ello la legislación tuitiva o de protección que aplica la sentencia recurrida.

Con carácter previo tenemos que recalcar que el derecho a obtener una resolución fundada, favorable o adversa, como garantía frente a la arbitrariedad, exige que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Sin embargo, como destaca la Sentencia del Tribunal Constitucional 165/1999, de 27 de septiembre (RTC 1999165), el mencionado derecho no faculta a las partes a exigir una argumentación jurídica exhaustiva, que alcance a todos los aspectos y perspectivas que puedan tener de la cuestión que se decide. La Sentencia 100/1987, de 9 de julio (RTC 1987100), puso de relieve que el deber de motivar las resoluciones judiciales no exige del Juez o Tribunal una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, ya que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento en derecho de la decisión adoptada, criterio de razonabilidad que ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse, y que queda confiado al órgano jurisdiccional competente.

SEGUNDO.-Sobre la condición de consumidor de la parte apelada, esgrime la dirección jurídica que tal y como ponen de manifiesto la propuesta de préstamo firmada por la prestataria, el capital estaba destinado a refinanciación de pasivo (comercio y reparación), luego no participaría de un préstamo destinado al consumo doméstico, sino para la actividad profesional de la parte prestataria.

Se ha de hacer constar que la cualidad de consumidor se viene considerando una cuestión de hecho, presupuesto de aplicación de la normativa sectorial de tutela en su favor, que no solo debe ser alegada o sostenida por el mismo, sino que además, no resultando notoria, le incumbe, a quien pretenda hacerla valer, la carga de la prueba sobre ella, como hecho positivo que le beneficia y en virtud del principio de facilidad probatoria ( art 217.2º y 7º LEC ). (En la misma linea SSAProv. Guipuzcoa, Secc 2ª, 110/2015, de 5 de mayo y de Málaga Sección 8ª, 483/2008, de 18 de diciembre, Córdoba Sección 1ª Sentencia 287/18, de 23 de abril de 2018). Esta última resolución mantiene que 'la condición de consumidor no es una cualidad in genere que en todo caso concurre respecto de una persona física o jurídica, sino que es una cualidad que no se presume legalmente y que se ostentará, en su caso, en función de un actuar concreto determinado, debiendo ser los ejecutados los que acrediten este carácter' .

El motivo del recurso ha de decaer. La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de junio de 2018, resume la doctrina actual sobre la condición de consumidor:

' STS 13 Junio 2018

Condición legal de consumidor . Legislación comunitaria y nacional. Interpretación jurisprudencial

1.- En la fecha en que se firmó el contrato de préstamo todavía estaba vigente el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGCU), que establecía en su art. 1, apartados 2 y 3:

'2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

'3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.

2.- Posteriormente, conforme al art. 3 del TRLGCU, se establece que 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Por ello, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

No obstante, aunque en la fecha de celebración del contrato litigioso el criterio era el del destino final y no el de la actividad profesional, que se introdujo en el TRLGCU unos meses después, la jurisprudencia comunitaria ya aplicaba este último criterio (verbigracia, SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa , C-269/95 ; y de 20 de enero de 2005, Gruber , C-464/01 ).

Por lo que el art. 1 LGCU debe ser interpretado a la luz de esa jurisprudencia comunitaria anterior a la promulgación del TRLGCU, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión ( sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio , que contiene una amplia cita jurisprudencial al respecto, tanto del propio TC, como del TJUE). En concreto, con cita de la STC 145/2012, de 2 de julio , dice:

'[El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al artículo 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [ artículo 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ], a deducir las consecuencias de las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de estas sentencias sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno' ( Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn , antes citada , apartado 16 , y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame , C-46/93 y C-48/93 , Rec. p. I-1029, apartado 95)'.

3.- La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

(i) El concepto de ' consumidor ' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de ' consumidor ' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de ' consumidor '.

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre .

5.- La sentencia recurrida considera que el prestatario/recurrente no tenía la condición legal de consumidor cuando concertó el préstamo, porque lo solicitó para financiar la adquisición de una vivienda que iba a destinar, no a la satisfacción de sus propias necesidades habitacionales, sino al mercado de alquiler . Por lo que concluye que el prestatario es un inversor y no puede acogerse a la legislación protectora de los consumidores .

6.- Sin embargo, lo relevante no es que invirtiera con ánimo de lucro, sino que la operación la realizara como operador económico, en un ámbito profesional.

A diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas o los entes sin personalidad, en el caso de las personas físicas el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal de consumidor , puesto que cuando el art. 3 TRLGCU se refiere a personas físicas no hace mención a dicha intencionalidad lucrativa, sino que únicamente atiende al carácter empresarial o profesional de la actividad. Es decir, introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque pueda tener un ánimo de lucro. Idea que subyace, por ejemplo, en la Ley de Contratos de Crédito al Consumo, o en la regulación de la compraventa mercantil - art. 326 CCom .-. Y más específicamente, en la Ley 43/2007, de 13 de diciembre, de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio, cuyo art. 1.3 dice:

'3. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

'No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.

La jurisprudencia comunitaria considera que la actividad inversora con intención lucrativa no debe ser necesariamente un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor . Por ejemplo, en la STJCE de 10 de abril de 2008 (asunto Hamilton ), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de un contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE de 25 de octubre de 2005 (asunto Schulte ), sobre un contrato de inversión.

7.- Solamente cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad, ya que, de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom ( sentencia del pleno de la sala 16/2017, de 16 de enero ). Circunstancia que no concurre en el supuesto que nos ocupa.

8.- En consecuencia, lo relevante en este caso no es tanto que el Sr. Segundo tuviera un ánimo lucrativo al comprar la vivienda, no para habitarla, sino para arrendarla a terceros, como que esa actividad supusiera una actuación empresarial o profesional.

Es evidente que la adquisición de un inmueble para su arrendamiento a terceros implica la intención de obtener un beneficio económico, pero si esa actuación no forma parte del conjunto de las actividades comerciales o empresariales de quien lo realiza, no deja de ser un acto de consumo.'.

Aplicando la consolidada doctrina trascrita al supuesto sometido a revisión, asumimos como propia la valoración esbozada por el Juez a quo, contraria al destino empresarial o profesional del capital del préstamo o a la consideración de la parte prestataria como operador económico en el marco de operación crediticia. Debe predicarse un déficit probatorio a la argumentación esgrimida por la Caja para enervar la condición de consumidora de la parte prestataria, pues como fundamenta pormenorizadamente la sentencia recurrida no existen datos suficientes en el procedimiento que avalen dicha condición. Así, sin referencia alguna a la cualidad de empresarios o profesionales de los prestatarios en la escritura pública de préstamo hipotecario, es cierto que en la propuesta de préstamo acompañada a la contestación se configura como destino de los fondos el de refinanciación de pasivo (comercio y reparación). No obstante, esta simple indicación no permite negar la condición de consumidora a la actora. La demandante ha manifestado en el acto de la vista que el destino del préstamo era liquidar un préstamo hipotecario anterior sobre su vivienda y el propio empleado de la entidad demandada no ha podido concretar en el acto de la vista el destino cierto de la operación concertada. De facto, esta última persona, señor Chili, ha declarado que la hipoteca era para algún préstamo relacionado con la vivienda y para otros préstamos, sin mayor especificación. Préstamos que entendemos son los referidos en la escritura pública de 12 de abril de 2012 de modificación y complemento de convenio regulador, en la que se especifican hasta un total de siete préstamos (alguno de ellos de clara naturaleza de consumo: Santander Consumer Finance y Carrefour).

Como ya tenemos dicho en reiteradas resoluciones, 'este Tribunal comparte los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los fines de sustentar su parte dispositiva (aquí, el parcialmente trascrito fundamento 2º y su consecuencia en el fallo), motivación que se reputa deviene bastante para confirmar tal resolución puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición de recurso, y en consecuencia puede y debe remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120 núm. 3 de la Constitución Española , que no es otra cosa que el dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, obligación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y al respecto debe recordarse que, como es sabido, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000,... ) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5.10.1998 , 19.10.1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio , ó 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 , 30 de julio y 29.9.2008 ,...) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior , cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ) ; en definitiva, una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez ad quem se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla ( STS 30.7.2008 )'.

TERCERO.-Sentado cuanto antecede, procede analizar si la cláusula financiera discutida supera los controles de incorporación y transparencia desarrollados por la consolidada jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal.

En Derecho español, la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas estaba garantizada inicialmente por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Esta fue modificada posteriormente mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, que adaptó el Derecho interno a la Directiva Comunitaria Europea 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y por último, mediante el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. De conformidad con la Directiva citada 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores '1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.'(art 3).

Asimismo, a tenor del artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, '1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.', añadiendo que 'El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'. Para responder a esta cuestión, procede recordar de inmediato que el sistema de protección que establece la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 39). Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva dispone que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, indicando que 'los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas'. Según se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. Toda esta cuestión de eficacia y licitud de las llamadas cláusula suelo y techo, ha sido ampliamente estudiada por la actual Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 9-5-13, en la que realiza un pormenorizado estudio de todas las cuestiones que sobre las citadas cláusulas pueden producirse, dando respuesta individualizada a cada una de ellas. Como indica la referida resolución 'la existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'. La referida sentencia establece que si bien las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato y que como regla no cabe el control de su equilibrio, 'Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'.

En cuanto a las exigencias que comporta el deber de transparencia, que pesa sobre las entidades financieras, un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial, del que son simple manifestación las sentencias 727/2018, 20 de diciembre ; 9/2019, de 11 de enero ; 93/2019, de 14 de febrero ; 128/2019, de 4 de marzo ; 188/2019, de 27 de marzo ; 209/2019, de 5 de abril ; 433/2019, de 17 de julio ; 265/2020, de 9 de junio y 125/2021, de 8 de marzo , entre otras, con cita de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), viene entendiendo que:

'[...] el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado [...] Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato'.

En la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ), después de recordar que 'el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ' (ap. 49), añade:

' 50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU: C: 2013: 180 , apartado 44).

51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular'.

En definitiva, como señala la STS 346/2020, de 23 de junio :

' La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas, o alternativas de financiación, y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas o alternativas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato'.

CUARTO.-En el supuesto sometido a revisión, la cláusula cuestionada se halla ubicada dentro la escritura pública de préstamo hipotecario en la cláusula tercera bis, ni se haya resaltada en párrafo separado ni en negrita -tan sólo el porcentaje a que asciende el tipo mínimo-. Además la cláusula cuestionada hace especial hincapié a la fijación de un interés variable tras el transcurso del período inicial, a la definición del tipo de interés de referencia y de su sustitutivo y del sustitutivo del tipo de interés aplicable, a la comunicación de los tipos a la parte prestataria, así como al diferencial sin que a la cláusula dedique apenas ocho líneas. A ello hay que sumar que el mero control de incorporación, derivado del análisis de la literalidad de la cláusula suelo, no es suficiente, para analizar el control de transpariencia pues como pone de manifiesto de forma ejemplificativa la STS 53/2020, de 23 de enero , la circunstancia de que ' la redacción de la cláusula suelo, aisladamente considerada, fuera clara y comprensible, permite considerarla incorporada al contrato, pero no que la misma pueda superar el control de transparencia material', -en el mismo sentido entre otras la sentencia 22/2021, de 21 de enero-. De lo que colegimos con la Juez a quo en el concreto caso enjuiciado que dicho contenido no permitía a la parte consumidora dimensionar la relevancia jurídica y económica que la aplicación de la cláusula comportaba en la vida del préstamo con la dedicación de apenas unas líneas a la misma, ni apreciar el tipo mínimo como elemento esencial del contrato. Tampoco resulta acreditada la negociación individualizada de la cláusula ni la necesaria y preceptiva información precontractual de la parte prestataria,pues ni la solicitud de préstamo tiene tal condición, además de no corresponderse siquiera el tipo mínimo en ella contenido, ni la minuta destinada a escriturar el préstamo, desde luego no firmada por los prestatarios, cumple tal cometido de colmar el requisito de información al consumidor (véanse documento 19 del expediente digital). Lo queper se supone la contravención del requisito prevenido en el artículo 5.2 en relación con el artículo 7.2 de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, pues al no entregarse ni firmarse la oferta vinculante también se privaba a la parte consumidora de la información sobre su derecho a analizar el borrador de la escritura pública con tres días hábiles de antelación a su otorgamiento. En cualquier caso, tampoco el deber de poner a disposición del cliente la información precontractual necesaria y suficiente puede quedar reducido a que el prestatario tenga la posibilidad de acceder a la minuta de la escritura en que se instrumenta el contrato, dentro de los tres días previos a su firma ( SSTS 614/2017, de 16 de noviembre y 125/2021, de 8 de marzo ). En tal sentido, tampoco se aportan a los autos las simulaciones de escenarios diversos que pudieran hacer ver a la parte consumidora que por debajo del tipo mínimo el interés variable estipulado funcionaba como un tipo fijo.

Con relación a la intervención notarial, reiterado es que la misma no dispensa del cumplimiento del deber de información precontractual por las entidades financieras. En tal sentido, se ha pronunciado, entre otras, la STS 433/2019, de 17 de julio , reproducida en las sentencias ulteriores 22/2021, de 21 de enero y 125/2021, de 8 de marzo , en la que el más Alto Tribunal indicaba:

' Se argumenta que el Notario efectuó una lectura extensiva de la escritura pública, pero también hemos advertido en las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre ; 367/2017, de 8 de junio ; 36/2018, de 24 de enero y 357/2018, de 13 de junio , entre otras, que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por sí, la finalidad o razón de ser de ser la exigencia de transparencia. Del mismo modo que la intervención del notario no es suficiente para superar dicho control ante la ausencia de una información precontractual ( SSTS 36/2018, de 24 de enero , 9/2019, de 11 de enero , 188/2019, de 27 de marzo entre otras).

El fedatario público interviene en el momento final del iter contractual, cuando las voluntades ya están conformadas, y cuando la posibilidad del prestatario de dar marcha atrás deviene excepcional. Así lo explica la STS 483/2018 , al indicar: ' De tal forma que, aunque en ese momento la consumidora pudiera ser consciente, merced a cómo se redactó la cláusula, en este caso el anexo I, de que el interés variable estaba afectado por una cláusula suelo, no tenía margen de maniobra para negociar otro tipo de financiación con otra entidad sin frustrar la compra concertada para ese día'.

Por cuanto antecede, colegimos acertada y suficiente la fundamentación esgrimida por la Juez a quo en orden a concluir sobre la abusividad de la cláusula; fundamentación que hacemos propia, con confirmación de la sentencia recurrida respecto al segundo motivo esgrimido.

Discute por último, el recurso de apelación la improcedente condena al pago de intereses legales, pues el importe de la condena es ilíquido a la fecha de la sentencia. Con ello se desconoce que la sentencia, con reserva de liquidación en fase de ejecución, establece los concretos parámetros tanto para el recálculo del cuadro de amortización como para los intereses legales, al determinar a su FJ º 6º y en el fallo de la sentencia a los efectos del artículo 219 LEC que ' Y ello atendiendo a que la cantidad a restituir tendrá que ser determinada por la diferencia entre la cuota efectivamente cobrada, conforme lo estipulado en la escritura de hipoteca con la aplicación de suelo del 3,75% y la que resultaría si no se hubiera aplicado, más el correspondiente interés legal desde la fecha de cada cobro indebido'.

QUINTO.-Dada la desestimación de la presente alzada, procede realizar expresa condena del recurso de apelación a la recurrente ( artículo 398.1º LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO, como desestimamos,el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Jerez de la Frontera, con fecha 5 de febrero de 2018, en autos de procedimiento ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 1755 del año 2016, debemos confirmar en su integridad la misma, con imposición de las costas procesales del recurso interpuesto a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará su destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 1280 0000 12 0403 19.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia número 3 de Jerez de la Frontera, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.