Sentencia CIVIL Nº 1295/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1326/2018 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801947120148009042
Recurso de apelación 1326/2018-2ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 04 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 957/2014
Cuestiones: Suelo. No consumidor. Persona Jurídica. Cuestiones nuevas en apelación.
SENTENCIA núm. 1295/2019
Composición del tribunal:
LUIS RODRÍGUEZ VEGA
Berta Pellicer Ortiz
NURIA BARCONES AGUSTÍN
En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de junio de dos mil diecinueve.
Parte apelante: 'Selvambient , S.L.'.
Letrado: Esteban Fontanet Marín.
Procurador: Jordi Ribó Cladellas.
Parte apelada: 'Banco Popular Español, S.A.'.
Letrada:Maria Calbuig Musons.
Procurador:Carlos Montero Rieter.
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 17 de octubre de 2017.
Parte demandante: 'Selvambient , S.L.'.
Parte demandada: 'Banco Popular Español, S.A.'.
Objeto: Suelo. No consumidor. Persona jurídica. Cuestiones nuevas en apelación.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Desestimamos íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de ' SELVAMBIENT, S.L., contra 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.', al que absolvemos libremente, con imposición de las costas a la parte actora '.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 26 de junio pasado.

Actúa como ponente la magistrada Berta Pellicer Ortiz.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora, la entidad mercantil 'Selvambient , S.L.', ejercitó frente a la entidad bancaria 'Banco Popular Español, S.A.', una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo, incorporada como condición general de la contratación, en el contrato de préstamo a interés variable que tiene suscrito con la entidad financiera demandada. Solicitaba la condena a la demandada a eliminar dicha cláusula del contrato y a devolverle las cantidades indebidamente percibidas a su amparo, que cuantificaba en el importe de 46.228 euros, con sus intereses legales.

2. La parte demandada se opuso a la demanda alegando que la demandante no tiene la condición de consumidor y usuario, razón por la que no le resulta de aplicación el control de abusividad de las condiciones generales. También alegó que las estipulaciones cuestionadas son claras y transparentes y fue debidamente incorporadas al contrato.

3. La resolución recurrida desestimó íntegramente la demanda apreciando que la actora carecía de la condición de consumidor y que las condiciones cuestionadas son claras en su redacción y fueron debidamente incorporadas al contrato.

4. El recurso de la actora se basa en las mismas alegaciones vertidas en el escrito de demanda, esto es, que la actora sí tiene la condición de consumidora, y, por otro lado, que la cláusula suelo controvertida no supera el doble control de transparencia, y debe ser declarada nula, por abusiva. Insiste en la falta de información que ya expuso en el escrito de demanda y defiende la nulidad con base a esa falta de información, que, según expone en el recurso, habría causado que prestara un consentimiento viciado por error.

Por su parte, la entidad bancaria, insiste en la misma argumentación de la contestación a la demanda, esto es, que la mercantil actora no tiene la condición de consumidora, que no se puede aceptar que la actora desconociera la cláusula que cuestiona y, que la cláusula solo puede ser objeto de un control de transparencia limitado, que en este caso supera, por lo que la sentencia debe ser íntegramente confirmada. Además opone que la recurrente introduce una cuestión nueva en el recurso, cual es la relativa al error como causa de la prestación de un consentimiento viciado.



SEGUNDO . Hechos probados que sirven de contexto al conflicto que se suscita en esta instancia.

5. No resulta controvertido que, en fecha de 13 de abril de 2007, se suscribió escritura de préstamo hipotecario entre las partes, que se aporta como documento 1 de la demanda, siendo que su expositivo tercero expresa que :' la finca descrita se halla en fase de construcción y con el exclusivo fin de contribuir a su financiación y facilitar en su día su adquisición por los compradores de la misma. La sociedad 'SELVAMBIENT, S.L.' ha solicitado a BANCO POPULAR ESPAÑOL la concesión de préstamos con la garantía hipotecaria de dicha finca'. En la cláusula financiera primera se hace constar que la actora recibe la cantidad de 329.600 euros ' al objeto de financiar la construcción, sobre la finca descrita'.



TERCERO. Sobre el concepto de consumidor.

6. La cuestión sustancial en la que estriba la controversia que el recurso trae a esta instancia consiste, en sustancia, en si resulta de aplicación en el caso la legislación tuitiva de consumidores y usuarios. No nos cabe duda alguna de que estamos ante verdaderos contratos de adhesión, en los términos en los que los mismos aparecen definidos en el art. 1 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC).

No obstante, de ello no se deriva más protección que la que otorga la propia LCGC, que no alcanza al control de abusividad si no ostenta la condición de consumidor la persona a la que se han impuesto esas condiciones (art. 8.2 LCGC).

7. El recurso, discrepando de la resolución recurrida, considera que la sociedad demandante ostenta la condición de consumidor. El hecho de que se trate de una persona jurídica, afirma, no debe ser considerado un obstáculo para ello por cuanto el derecho nacional no descarta que puedan ostentar esa condición personas jurídicas, con tal que actúe en el tráfico con un propósito ajeno al ejercicio de una actividad profesional o empresarial y en el supuesto enjuiciado el destino de la vivienda adquirida era servir de vivienda personal y familiar del administrador de la sociedad y su esposa, apoderada de la sociedad. Por tanto, no existe ninguna finalidad de incorporar la vivienda a ningún proceso productivo sino que la única finalidad ha sido la de satisfacer necesidades de consumo privadas.

Concretamente, la actora recurrente alega que la operación de compraventa con subrogación era el destino de la finca a domicilio familiar del administrador de la sociedad demandante, que incluso suscribió un contrato de arrendamiento a favor de la apoderada en el año 2008, esposa del legal representante.

8. La entidad bancaria demandada se opone a esas alegaciones afirmando que lo cierto es que el inmueble se ha incorporado al patrimonio de una sociedad mercantil que ha venido operando en el tráfico como titular del mismo, pues la mercantil actora se dedica a la actividad inmobiliaria y que el propio administrador de la actora intervino como prestatario en el año 2000.

9. Partiendo de las anteriores premisas, procede exponer la valoración del tribunal en este concreto caso.

El art. 1.2 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 disponía que son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

10. El art. 3 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios , en su redacción inicial, de 16 de noviembre 2007, introdujo un importante cambio en esa regulación al disponer que 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.

No obstante, la Exposición de Motivos del vigente Texto Refundido siguió haciendo referencia al elemento del destino final de los bienes y servicios, cuando expresa en su apartado III que 'el consumidor o usuario definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a tercero'.

11. Finalmente, el texto vigente del art. 3 TRLGDCU, procedente de la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo , dispone que '( s)on consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

12. Aunque en nuestro caso la norma legal aplicable por razones de orden temporal es la primera, hemos querido dejar constancia de cuál ha sido la evolución del concepto legal de consumidor en nuestro derecho porque no se trata de un concepto de fácil interpretación. Por otra parte, tampoco podemos ignorar que se trata de un concepto en cuya interpretación es preciso tener en cuenta el derecho comunitario porque los textos normativos comunitarios también se refieren a él.

El artículo 2 de dicha Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, define el concepto de 'consumidor' como toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.

La jurisprudencia del TJUE, recaída en interpretación del mismo concepto utilizado en otras normas comunitarias, utiliza un criterio de interpretación que puede calificarse como restrictivo, del que es paradigma la sentencia dictada en el caso Gruber (C-464/01, de 20 de enero de 2005 ) o también la sentencia recaída en el asunto Di Pinto, de 14.3.1991 , la de 17.3.1998 (asunto Dietzinger ) o la sentencia Benincasa, de 3.7.1997 , en las que expresamente se hizo mención a la utilización de un criterio restrictivo en la inteligencia del término 'consumidor', en referencia a la exigencia de que el acto se dirigiera a la satisfacción de las necesidades personales o familiares del comerciante, para que éste pudiera considerarse como consumidor, o a la exigencia de que los bienes adquiridos hubieran de destinarse al consumo privado.

No obstante, también tiene establecido la jurisprudencia comunitaria que debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión (véase la sentencia Costea, C-110/14 , EU:C:2015:538 , apartado 21).

13. La legislación española se basaba en el criterio positivo de tratarse el consumidor de un 'destinatario final' ( art. 1, pfo. 1.º del LGDCU-1984 , complementado o explicado en negativo por el pfo. 2.º, que excluía de tal noción a quienes emplean los bienes o servicios 'para integrarlos en procesos' relacionados con el mercado). Consciente de la disparidad de ese concepto con el comunitario establecido en la Directiva de 1993, antes citada, la Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la contratación (LCGC, en adelante) en su intento de abrazar ambas perspectivas señala que 'de conformidad con la Directiva transpuesta, el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional' (párrafo 9.º del preámbulo de la EM de la LCGC).

14. En cuanto a las personas jurídicas, no se puede negar que la legislación nacional contiene una importante particularidad respecto de la legislación comunitaria, que es, no obstante, compatible con la misma como consecuencia del carácter de legislación de mínimos que tiene la Directiva comunitaria. No obstante, nuestra legislación no admite que cualquier persona jurídica pueda ostentar el carácter de consumidor sino que lo restringe a aquellas que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial (art. 3, pfo. 2.º TRLGDCU, en su redacción vigente).

15. Por tanto, una sociedad con forma mercantil como es la actora, es claro que no puede cumplir hoy esos requisitos porque se trata de una sociedad llamada, por concepto, a desarrollar una actividad comercial o empresarial presidida por el ánimo de lucro. Y no es preciso indagar siquiera en la concreta actividad desarrollada por la actora, pues el hecho de que se trate de una sociedad mercantil la excluye, en todo caso, de la protección que se otorga a los consumidores. Con independencia de cuál haya sido la finalidad concreta que haya presidido su actuación en este acto concreto, la finalidad perseguida por cualquier sociedad de capital consiste en el desarrollo de una actividad mercantil, esto es, en una actividad comercial y empresarial, por simple que pueda ser. Y ello no puede ser desconocido por quienes acuden a la intermediación de una sociedad con el objetivo de atender a finalidades puramente privadas.

16. No obstante, la cuestión es si ése es el mismo concepto que se debe aplicar para resolver la cuestión que se plantea en este litigio cuando el régimen legal aplicable por razones temporales era sustancialmente distinto, al menos en apariencia. Y la cuestión no ha recibido una respuesta unánime en la jurisprudencia menor; aunque mayoritariamente se ha seguido la idea de que el mero hecho de perseguir un ánimo de lucro, que es consustancial a la finalidad y objeto social de toda sociedad mercantil, excluye de por sí toda posibilidad de considerar que las sociedades mercantiles puedan ostentar la condición de consumidores, no han faltado resoluciones que han sostenido una idea distinta, atendiendo fundamentalmente al acto de consumo concreto que se trataba de enjuiciar y a si la sociedad podía considerarse como 'destinataria final' del mismo.

17. La doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999 , 16 de octubre de 2000, núm. 992/2000 , y 15 de diciembre de 2005, núm. 963/2005 ).

18. Aplicando esa doctrina jurisprudencial, y siendo que , como se ha indicado, en nuestro caso, la norma legal aplicable por razones de orden temporal es la primera, no podemos atribuir la condición de consumidor a la mercantil actora, pues la operación en la que se incardina la cláusula objeto de impugnación, es un préstamo con garantía hipotecaria directamente destinado al ejercicio de la actividad empresarial de la mercantil actora .

A esta conclusión nos lleva, en primer lugar, la propia Escritura, aportada como documento 1 de la demanda, pues así resulta de su Expositivo 3º y cláusula financiera primera, anteriormente expuestas.

El documento 1 de la contestación, acredita que la actividad de la actora, su objeto social, es la promoción inmobiliaria, lo que no ha sido negado por la recurrente, luego, siendo titular de la finca la mercantil actora dedicada a la promoción inmobiliaria, no se le puede reconocer la condición de consumidora en este caso, pues se suscribe el préstamo litigioso en el marco de su objeto social.

Ello basta en este caso para negar la condición de consumidora a la recurrente, lo que, además, se refuerza teniendo en cuenta la testifical prestada por el Sr Adriano , empleado de la entidad, que manifestó que la sociedad acudió a la entidad bancaria porque quería financiación para hacer una promoción de viviendas, para vender a terceros.



CUARTO. Alcance del control de incorporación de la cláusula suelo en contra suscrito por profesionales. Sobre la alegación de desconocimiento de la cláusula por parte de la recurrente.

19 . La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y la más reciente de 8 de septiembre de 2014 (464/2014), en relación con la nulidad de las cláusulas suelo de préstamos hipotecarios distinguen entre un control de incorporación o inclusión, aplicable a los contratos formalizados entre predisponentes y adherentes, sean profesionales o consumidores, y un segundo control de trasparencia que opera únicamente en los contratos celebrados con consumidores. Así el Tribunal Supremo en la primera de las sentencias señala que en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LGCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' - y 7 de la citada Ley -'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles ' (fundamento 201).

20 . Junto a ese primer control, la jurisprudencia añade un segundo control de trasparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control 'de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato' (fundamento 215), que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU, por el que los 'contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberá cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido' . La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 consideró que las cláusulas impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplían con las exigencias de trasparencia requeridas por el artículo 7 de la LGDC, pero no así las específicas de los contratos con los consumidores, todo ello de acuerdo con las consideraciones que recoge en los fundamentos 217 a 225.

21 . La Sentencia del Pleno del 3 de junio de 2016 (ECLI:ESTS:2016:2550), afronta de nuevo las cuestión de si es aplicable el control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia o control de transparencia cualificado, a los contratos en los que el adherente no es consumidor, posibilidad que descarta.

22. En el caso que nos ocupa, la cláusula es concreta, clara y sencilla y, por tanto, supera este control de transparencia, pues tiene una redacción clara y comprensible, ocupa un lugar preeminente y no aparece oculta o enmascarada y se destaca las cláusula en negrilla, pues textualmente reza: ' 3.3 Límite de variación del tipo de interés aplicable.- No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será de cuatro enteros (4,00) . por ciento' Ello debe conllevar la íntegra desestimación del recurso interpuesto por la actora.

23. Alega la recurrente falta de información de la cláusula suelo en el contrato de préstamo hipotecario, lo que, según alega, habría causado que prestara un consentimiento viciado por error.

En este orden de cosas, por un lado, ese supuesto vicio del consentimiento, determinaría la nulidad del contrato, y no solo la parcial de una de sus cláusulas, pero, además, se trata ésta de una cuestión nueva que la apelante introduce en el recurso, pues consta en autos que en la Audiencia Previa, y ante el intento de la actora de introducir como nuevo fundamento de su pretensión el error invalidante del consentimiento, el Juzgador no admitió esta nueva alegación, quedando expresamente fijado que la única acción ejercitada en fundamento de la demanda era la de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo, incorporada como condición general de la contratación, en el contrato de préstamo a interés variable que la actora había suscrito con la entidad financiera demandada.

En este sentido, es doctrina jurisprudencial pacifica que nuestro sistema procesal no permite plantear en segunda instancia pretensiones que no fueron oportunamente deducidas en la primera. En relación a ello cabe citar, entre otras muchas, la STS 25 de septiembre de 1999 , que declara que ' no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil', que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación ', sin que pueda olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal 'a quo' como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas ( sentencia de 30 de enero de 2007 )'.

En tales circunstancias, en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, ello lleva también a confirmar la resolución contra la que el recurso se formula.



QUINTO. Costas.

24. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , procede hacer imposición de las costas al apelante, al haber sido desestimado el recurso, razón por la que es procedente ordenar la pérdida del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 4 de Barcelona de fecha de 17 de octubre de 2017 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que confirmamos, con imposición a la recurrente de las costas del recurso y ordenando la pérdida del depósito constituido para el recurso.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.