Sentencia CIVIL Nº 1298/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1208/2019 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimocuarta

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020

Tfno.: 914936211

37007740

N.I.G.:28.074.00.2-2018/0000439

Recurso de Apelación 1208/2019 SECCIÓN REFUERZO

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª BIS

Rollo nº : 1208/2019

Autos nº : 45/2018

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 (Madrid)

P. Apelante: D. Juan Pedro

Procuradora: Dª María Cristina Benito Cabezuelo

P. Apelada: Dª Adelaida

Procuradora: Dª Silvia María García Montero

P. Apelada: MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilmo. Sr. D. Alejandro José Galán Rodríguez

S E N T E N C I A Nº 1298/2019

Magistrados:

Ilma. Sra. Dª María Dolores Planes Moreno

Ilma. Sra. Dª María Jesús López Chacón

Ilma. Sra. Dª Natalia Velilla Antolín

Ilmo. Sr. D. Alejandro José Galán Rodríguez

En Madrid, a treinta de diciembre de dos mil diecinueve

Vistos en grado de Apelación por la Sección 24ª BISde esta Audiencia Provincial, los autos sobre los autos sobre Modificación de Medidas nº 45/2018; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 (Madrid); y seguidos entre partes; de una, como apelante-demandado, D. Juan Pedro, representado por la Procuradora Dª María Cristina Benito Cabezuelo; y de otra, como partes apeladas, el Ministerio Fiscal y doña Adelaida, representada por la Procuradora Dª Silvia María García Montero; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. Alejandro José Galán Rodríguez, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Que en fecha 12 de abril de 2019, por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 (Madrid), se dictó Sentencia cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO:

ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Silvia María García Montero, en representación de Dª Adelaida, frente a D. Juan Pedro, representado por la Procuradora Dª María Cristina Benito Cabezuelo, y, en consecuencia:

1.- Declaro modificadas las siguientes medidas de la Sentencia firme de Divorcio nº 54/2009, de 2 de febrero de 2009, dictada por este Juzgado, en los Autos de Medidas Paternofiliales nº 213/2008, manteniendo la regulación de las medidas que no se mencionan:

- Se atribuye el ejercicio exclusivo de la Patria Potestad a favor de la madre.

- Se prohíbe la salida de la hija menor común del territorio nacional español y espacio SCHENGEN, sin previa autorización de la madre, o, en su defecto, sin autorización judicial. Líbrese el oportuno oficio a la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, Unidad Central de Fronteras, a dichos efectos..

2.- No procede especial pronunciamiento en costas procesales.'

TERCERO.-Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación legal de don Juan Pedro, a fin de conseguir que se revoque la atribución de la Patria Potestad en exclusiva a la madre, según solicita en el escrito de interposición del recurso de fecha 20 de mayo de 2019.

CUARTO.-Frente a tales pretensiones, la parte apelada-demandante, se opuso al Recurso, solicitando que se introdujera una modificación en cuanto al Régimen de Visitas, en el escrito de fecha 22 de junio de 2019

Por el Ministerio Fiscal en informe de fecha 8 de julio de 2019 pide la confirmación de la Sentencia de instancia recurrida, compartiendo la Fundamentación de la misma, y sin que se evidencia error alguno en la valoración de la prueba practicada, ni menoscabo para los intereses e la hija menor de edad, de las partes.

QUINTO.-Fueron remitidas las actuaciones a este Tribunal para resolver el citado Recurso de Apelación, formándose el correspondiente Rollo de Sala, Rollo nº 1208/2019, y quedando pendiente de deliberación, votación y fallo para el día 6 de noviembre de 2019, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Alejandro José Galán Rodríguez, que expresa el criterio de esta Sala.

SEXTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente caso se interpone Recurso de Apelación contra la Sentencia nº 27/2019, del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000, de fecha 12 de abril de 2019, dictada en el Procedimiento de Modificación de Medidas contenciosa nº 45/2018, de las seguidas ante dicho Juzgado.

Nos encontramos pues en un proceso de Modificación de Medidas, que, para una mejor comprensión de lo que después se dirá, es conveniente al caso recordar la Doctrina Jurisprudencial existente, constante y pacífica desde junio de 1992,que dice: ' De conformidad con lo prevenido en los artículos 90 y 91 in fine del Código Civil - y ahora también el art. 775 de la L.E.C .- las medidas complementarias establecidas en un pleito matrimonial de nulidad, separación o divorcio, podrán ser modificadas judicialmente cuando se alteren sustancialmente las circunstancias; y conforme viene manteniendo reiteradamente esta Sala, ello ha de implicar para el éxito de la pretensión modificadora deducida, una alteración de los datos y factores sobre los que se asentó la resolución judicial y ello en forma tal que los pronunciamientos de la misma no respondan ya a la realidad subyacente, originándose una lesión en los derechos de los litigantes o de los hijos sometidos a custodia, y siempre que además, dichos cambios no sean propiciados voluntariamente por alguna de las partes, precisamente aquella que insta el proceso modificatorio; y se imponga de forma imprevisible'.

Dado el tipo de proceso en el que nos encontramos, de Modificación de Medidas adoptadas en Sentencia de Medidas Paternofiliales, a los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine, 100 y 101 del Código Civil.

Como se ha venido manteniendo en esta misma Audiencia Provincial, en Sentencias, entre otras muchas, de 14 de junio de 2.019, en la que, recordando la anterior de 24 de mayo de 2005, se razona '... los preceptos que acabamos de citar nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan Sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983 , 221/1984 y 242/1992 , entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una Sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmentelos factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, pudiendo citar, entre otras, la STS de 27 de junio de 2.011 , se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.'

Es decir esto es, que la variación sea verdaderamente TRASCENDENTE, PERMANENTE, IMPREVISTApor las partes yNO IMPUTABLE a la simple voluntad de quien la insta.

SEGUNDO.- Partiendo de lo que antecede; y entrando en los fundamentos del presente Recurso de Apelación, se formula el mismo sobre dos Alegaciones, si bien la primera se limita a recoger el Fallo de la Sentencia que se apela, y en la Segunda Alegación, donde se contiene en verdadero fundamento del Recurso, sobre la base de los siguientes Motivos:

- Por ser la resolución impugnada contraria al espíritu de la norma y carecer de todo sentido,

- Falta absoluta de elementos probatorios que apoyen la pretensión de la parte demandante-apelada

- Sentencia dictada de forma arbitraria sin que haya elementos objetivos que puedan llevar, en sana crítica, a la resolución dictada.

A tal respecto, cabe adelantar en este momento que procede resolver el tema desde dos parámetros; por un lado, el procesal de haberse entablado la acción a través del proceso de Modificación de Medidas; y, en segundo lugar, desde el material o sustantivo de ver si se han dado o no los requisitos del art. 92 del C. Civil, según la redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio.

Entonces, desde el primer aspecto, la Sala coincide con el órgano judicial 'a quo' y con el informe del Ministerio Fiscal en el acto de la vista, celebrada el día 10 de abril de 2019 ( folios 62-63), (que no se opuso a la petición subsidiaria de la parte demandante, hoy apelada, puesto que se ponían muchas dificultades en localizar al demandado, que pasa muchos períodos fuera de España, por lo que consideraba que debía otorgarse a la madre custodia el ejercicio exclusivo de la Patria Potestad, e igualmente respecto de las posibles salidas del territorio nacional de la menor, que habrían de efectuarse, con autorización de la madre, o autorización judicial), así como en su escrito de Oposición al Recurso de Apelación, de fecha 8 de julio de 2019 (folio 94 de las actuaciones), de forma que el Recurso de Apelación no puede prosperar, puesto que no se evidencia error alguno en la valoración de la prueba, puesto que no debe olvidarse que son muchísimas las Sentencias del Tribunal Supremo en sentido de exigir un cambio sustancial y trascendente de la situación que se contemplaba en la resolución cuya modificación se pretende, debiéndose tener claro que el Tribunal Supremo como cualquier otro órgano judicial unipersonal o colegiado, resuelve caso por caso.

El cambio que requiere este proceso especial de Modificación de Medidas es el de ' hechos' o 'circunstancias fácticas'. Y dicho cambio sustancial debe valorarse, en un plano de comparación de tales circunstancias fácticas, en relación al momento en que se dictó la Sentencia que se pretende modificar, que, como es sabido, es una Sentencia de Medidas Paternofiliales, de fecha 2 de febrero de 2009 , en procedimiento tramitado como contencioso, en rebeldía procesal del demandado-apelante, debiendo compararse la situación de las partes, en la fecha de la Sentencia, y en el momento en que se dictó la que hoy se recurre.

Desde ese punto de vista, la Sentencia apelada ha valorado y desestimadoadecuadamente la petición principal de la parte actora, hoy apelada, que era la Privación de la Patria Potestad, razonando adecuadamente, que, aunque pudiera entenderse que el padre se ha desentendido afectiva y económicamente de la hija común, en largas temporadas, parece acreditado que no ha sido un abandono total y absoluto, como para proceder a tal Privación, que es una medida que tiene carácter sancionador y debe ser aplicada restrictivamente.

Sin embargo, en base a la prueba practicada, fundamentalmente los Interrogatorios en el Juicio, la Sentencia apelada sí entra a tomar en consideraciónla pretensión subsidiariade la parte demandante, hoy apelada, en cuanto a otorgar a la madre custodia el Ejercicio Exclusivo de la Patria Potestad, con el Informe favorable del Ministerio Fiscal, siendo ésta una medida que se toma 'en beneficio de la hija común', en base al Principio del Superior Interés del Menor, habida cuenta de la prueba que se practicó en la vista oral, en la que el padre, en su Interrogatorio, puso de manifiesto que había pagado dinero para su hija cuando había podido, pero la madre no le había dado un número de cuenta, se lo daba en mano, aunque no tiene ningún papel que lo acredite y que tenía una familia muy grande en África, y manda dinero allí, también cuando puede, pues tiene más de una mujer en África, aunque no las mantiene a todas. Pasa en África, dependiendo, tres o cuatro meses, no tiene norma fija, si bien la madre dijo que había estado dos años largos allí, sin venir por España, y sin posibilidad de localizarle, y que resultaba complicado localizarle incluso cuando está en España.

Por su parte, la demandante-apelada, en su Interrogatorio dijo mantener una relación buena con el padre de la menor, cuando está en España y localizable. Nunca le había abonado regularmente la Pensión Alimenticia, si bien reconoció que alguna vez, la última hacía unos días, de forma esporádica, pese a que él sabía que desde 2009 había esa Sentencia. Y aunque reclamó en 2013-2014, se archivó porque no estaba localizable. Las visitas no se han hecho regularmente pues había estado dos años fuera de España, y sabía que estaba en Camerún, pero no sabía en qué parte, pero volvió en verano de 2018, y estuvo el verano y en navidades de 2018. Actualmente sabía dónde vive, y se le puede localizar. Él no pregunta por la menor, cuando acude a ver a la niña, acude por un interés, y días antes del Juicio le había dado un dinero, pero nunca había pagado ropa, médicos. Nunca había firmado ninguna autorización del Colegio, prácticamente no le conocen. Nunca había ido a ver a tutores de la niña, aunque sí alguna vez a recogerla.

En base a tales manifestaciones, que son sustancialmente coincidentes, en cuanto al pago esporádico de la Pensión Alimenticia de la menor, y en cuanto a la existencia de largos períodos en los que el apelante-demandado se ausenta de España, para atender a su familia en Camerún, la Sala considera que han sido valoradas adecuadamente tales cuestiones en la Sentencia apelada, y que las mismas suponen una variación lo suficientemente sustancial como para estimar en parte la demanda.

TERCERO.-Por la parte apelante se formula un único motivo de Apelación, por supuesta Infracción de los Arts. 92.4 y 156 del Código Civil , sobre la base de que las afirmaciones de la Sentencia de que el hecho de que el demandado-apelante se encuentre fuera del municipio en largas temporadas, no es óbice para que pueda seguir ejerciendo la Patria Potestad, al existir numerosos mecanismos de comunicación por los que se vería agilizada cualquier decisión que hubiera de consensuarse en favor de la menor, considerando que tal medida recurrida, es contraria al espíritu de la norma, careciendo de elementos probatorios que apoyen tal decisión, no existiendo denuncias por Abandono ni ejecución del título judicial, ni testigos, ni peritos que lo aconsejen, y por ello considera que la Sentencia es arbitraria en este extremo, sin que ningún elemento objetivo pueda llevar, en sana crítica, a la convicción de anular al padre, en cuanto a las decisiones que afectan a la vida y desarrollo de su hija menor de edad.

Esta afirmación, considera la Sala, resulta del todo subjetiva e interpreta de modo interesado los otros argumentos de la Sentencia apelada, de modo que, cabe decir en este momento que la solución a dar para resolver el presente Recurso de Apelación no puede ser otra que la de compartir el criterio y lo argumentado por el órgano judicial 'a quo', puesto que el mismo, en la Sentencia cuya modificación se pretende, realiza una valoración detallada, razonada y razonable, en términos de comparación de la situación económica y personal de las partes, y de las circunstancias actuales de los litigantes, y llega a la conclusión, que la Sala comparte, que se ha acreditado por la parte apelada-demandante, la concurrencia de los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para acceder a la modificación, por cuya razón, el Motivo referido, no puede ser estimado.

En efecto, siendo el único Motivo de Recurso la decisión de atribuir a la parte actora-apelada, el Ejercicio exclusivo de la Patria Potestad, la Sala considera que es una medida ajustada a la actual situación familiar, y dictada en beneficio de la menor, hija de ambos litigantes, ante la actitud reconocida por el demandado-apelante, quien pasa varios meses al año en Camerún, dada la gran familia que dice tener allí que atender, según el mismo reconoció en su Interrogatorio, y al que no es fácil localizar cuando se encuentra en dicho país africano, ni tampoco cuando se encuentra en nuestro país, aunque actualmente estuviera localizado, y que no ha venido atendiendo regularmente, sino esporádicamente, sus obligaciones como progenitor respecto de la hija común, siendo necesaria tal medida para la debida atención de las necesidades escolares, alimenticias, médicas, etc. de dicha hija común, no apreciándose por la Sala, esa falta de elementos probatorios denunciada en el Recurso(Los interrogatorios de las partes en el Juicio, son muy ilustrativos de la situación, pero además consta una denuncia por incumplimiento de las obligaciones paternofiliales- Doc. 4 de la Documental de la parte actora- apelada- aunque también consta su Sobreseimiento Provisional -Doc. 5 de la Documental de la demanda), ni la arbitrariedad de la decisión recurrida, que consideramos ajustada a Derecho, lo que determina la desestimación del Recurso de Apelación.

CUARTO.-La parte apelada, en su escrito de Oposición al Recurso de Apelación, introduce, de soslayo, en su Alegación Segunda y en el Suplico, una petición de modificación delRégimen de Visitas, que habría de haber formalizado por medio de Recurso de Apelación, y que no cabe introducirla en el Escrito de Oposición, resultando totalmente extemporánea y extraprocesal, que no puede entrarse a considerar en el Recurso de Apelación que nos ocupa, pero que tampoco hubiera podido acogerse, al considerar la Sala debidamente regulada la forma en que deben celebrarse tales visitas, en la Sentencia de 2 de febrero de 2009, tal y como afirma la Sentencia hoy apelada, en el Pronunciamiento 1 de su Fallo, por el que mantiene la regulación de las medidas que no modifica, tal y como argumenta, en lo referencia a las Visitas, en los párrafos último y penúltimo del Fundamento de Derecho Tercero, de la Sentencia de 12 de abril de 2019.

Por tanto, no procede hacer pronunciamiento frente a tal pretensión.

QUINTO.-Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de lo que disponen los artículos 398 y 394 de la L.E.C, procede su imposición en esta instancia a la parte apelante, al ser desestimado en su integridad el Recurso de Apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que DESESTIMANDOel Recurso de Apelación interpuesto por don Juan Pedro, representado por la Procuradora Dª María Cristina Benito Cabezuelo, contra la Sentencia nº 27/2019, de fecha 12 de abril de 2019, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000 (Madrid), dictada en el proceso de Modificación de Medidas número 45/2018, seguido por doña Adelaida, representada por la Procuradora Dª Silvia María García Montero, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla expresada resolución íntegramente; con expresa condena en costas en esta alzada a la parte apelante, y con pérdida del depósito constituido, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma NO CABE RECURSO ORDINARIO ALGUNO, si bien puede caber la interposición del Recurso Extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día 30/12/2019 dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a