Sentencia CIVIL Nº 1299/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1623/2018 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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TEL.: 938294451
FAX: 938294458
EMAIL:aps15.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120168012191
Recurso de apelación 1623/2018 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 05 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 69/2016
Parte recurrente/Solicitante: Pedro
Procurador/a: Judith Carreras Monfort
Abogado/a: Javier Lombarte Martinez
Parte recurrida: CAIXABANK, S.A.
Procurador/a: Ramon Feixó Fernández-Vega
Abogado/a: Ignacio Benejam Peretó
Cuestiones: Condiciones Generales de Contratación. Cláusula Suelo. Cláusula válida.
SENTENCIA núm. 1299/2019
Composición del tribunal:
Luis Rodriguez Vega
BERTA PELLICER ORTIZ
NURIA BARCONES AGUSTÍN
Barcelona, a veintiocho de junio de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Pedro
Parte apelada/impugnante: Caixabank S.A.
Resolución recurrida:
- Fecha: 23 de junio de 2017
- Parte demandante: Pedro
- Parte demandada: Caixabank S.A

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Que desestimo la demanda formulada por la procuradora Sra. Carreras Monfort en nombre y representación de D.

Pedro contra la entidad Caixabank S.A. y absuelvo a dicha demandada de los pedimentos de la demanda, debiendo cada parte asumir las costas causadas con su intervención '.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación por la parte reseñada. Admitido el recurso se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose e impugnando la sentencia recurrida. La parte contraria no se opuso, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 19 de junio de 2019 pasado.

Ponente: magistrado Luis Rodriguez Vega.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. La parte demandante solicita la nulidad de la 'cláusula suelo/techo' incorporada a la escritura pública de préstamo hipotecario suscrita ante notario el día 15/02/2008, posteriormente modificada por escritura de fecha 23/12/2011 en las que se establece como límite mínimo a la variación de tipo de interés del 3,50% anual .

2. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda, sentencia contra la que recurre en apelación la parte demandante, recurso al que se opone el Banco demandado que a su vez impugna la sentencia al entender que el actor no tenía en el momento de adquirir el inmueble hipotecado la condición de consumidor.



SEGUNDO. Condición general de contratación de la cláusula suelo.

3. El art. 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación (LCGC) establece que: "1. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos".

4. El actual art. 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDUC), vigente desde el 21 de noviembre, como previamente había hecho el art. 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en el mismo sentido, establece que: "Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato".

Añadiendo el art. 83 TRLGDUC que 'las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas', coherentemente con lo dispuesto en el art. 8.1 LCGC.

5. La Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia 241/2013, de 9 de mayo de 2013 , en su fundamento jurídico 138, ha afirmado que: 'La exégesis de la norma ha llevado a la doctrina a concluir que constituyen requisitos para que se trate de condiciones generales de la contratación los siguientes: a) Contractualidad : se trata de 'cláusulas contractuales' y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión.

c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula .

d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.

6. En relación con la cláusula impugnada en la demanda, de los cuatro requisitos enumerados, el único que se puede discutir que concurra es el de la 'imposición' de dicha cláusula, ya que mantiene que la estipulación en litigio ha sido negociada individualmente con el cliente.

7. Sobre este requisito de la 'imposición' la mencionada sentencia 241/2013 del Alto Tribunal concluye en su fundamento 165 lo siguiente: a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

8. En el presente caso, no hay dato alguno que permita inferir que la cláusula fue negociada individualmente, una cosa es que los prestatarios fuera informados de dicha cláusula, cosa que luego examinaremos, y otra que fuese objeto especial de negociación lo que supone que el prestatario tendría alguna posibilidad real de excluir dicha cláusula.



TERCERO. El control de transparencia .

9. En esta misma sentencia el Tribuna Supremo, en su fundamento jurídico, 256 dice expresamente que ' Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos . Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio'.

10. Resumidamente podemos decir que la validez o nulidad de la cláusula dependerá de la información que la entidad financiera haya proporcionado al prestatario, antes de celebrar el contrato, sobre los efectos de dicha cláusula si los índices de referencia bajan del mínimo pactado. Si la entidad ha informado de forma compresible al cliente que el préstamo que va a suscribir tiene un interés mínimo fijo, cualquiera que sea la bajada del índice de referencia, la cláusula será válida.



CUARTO. Análisis de validez de la cláusula suelo en el caso concreto.

11. En el presente caso creemos que el prestatario conocía perfectamente la existencia de la cláusula suelo cuando negoció el primer préstamo y cuando negoció su modificación. En primer lugar, el importe del préstamo era especialmente elevado, 1.270.000 euros. En segundo lugar, dicho importe llevó al prestatario, abogado de profesión, a contratar los servicios de un intermediario para buscar la financiación adecuada, Credit Services (Interrogatorio del Sr. Pedro ). En tercer lugar, como hemos dicho el actor es abogado de profesión, pero además tiene el título de agente de propiedad inmobiliaria desde el año 1999 y ha seguido un programa en ESADE Business School de Derecho Inmobiliario y Urbanístico, ha sido administrador de una sociedad dedicada a la tenencia y explotación de bienes inmuebles (Casado y Pujol), por lo tanto, es una persona que conoce los contratos financieros. En cuarto lugar, de la novación del contrato en el 2011 se desprende que conocía perfectamente la existencia de dichos límites, ya que se redujo la cláusula suelo de 4,25%, inicialmente pactado, al 3,50%, esa reducción solo puede hacerse a instancias del prestatario, que en ese momento estaba en mora, puesto que era el único interesado. En quinto lugar, la empleada de la demandada (Sra. Rosaura ), que intervino en la negociación de la novación, afirmó que conocía la existencia de la cláusula y su funcionamiento. En octubre del 2011, fecha en la que se novó el contrato, ya estaba activa la cláusula suelo (Euribor diciembre 2011, 2,004, BOE 3 de enero de 2012), por eso era especialmente importante su reducción. Por último, el actor cedió la propiedad de las fincas hipotecadas a la sociedad Capital Inmobiliario de Inversión patrimonial lo que pone nuevamente de manifiesto la estrecha relación entre dichas propiedades y su actividad profesional.

12. El hecho que Caixabank haya decidido dejar de aplicar esta cláusula a todos sus préstamos no supone que reconozca su nulidad de manera que quede vinculada por esa decisión y no pueda, como ha hecho en este caso, oponerse a la pretensión del actor.



QUINTO. Costas Procesales.

13. Conforme lo previsto en los art. 394 las costas de primera instancia han de imponerse al actor al haber sido desestimado la demanda, ya que las dudas iniciales sobre la materia se han ido disipando mediante pronunciamientos del Tribunal Supremo, estimando en este punto la impugnación.

13. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , procede hacer imposición de las costas del recurso al apelante, al haber sido desestimado el recurso y no procede hacer especial imposición de las costas de la impugnación al haberse estimado parcialmente en cuanto a las costas de primera instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Pedro y estimamos en parte la impugnación de Caixabank SA contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Barcelona de fecha 23 de junio de 2017 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se revoca parcialmente en relación al pronunciamiento sobre las costas de primera instancia, y, en consecuencia, se desestima íntegramente la demanda y se condena a la actora al pago de las costas de la primera instancia y del recurso, sin hacer especial imposición de las costas derivadas de la impugnación.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación recursos de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo órgano.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.