Sentencia Civil Nº 13/1998, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 292/1995 de 04 de Junio de 1998

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

DE CATALUNYA

Sala Civil i Penal

Cassació núm. 61/97

S E N T È N C I A NÚM. 13

President Acctal.:

Il lm. Sr. Luís María Díaz Valcárcel

Magistrats:

Il lm. Sr. Ponç Feliu Llansa

Il lm. Sr. Lluís Puig i FerriolBarcelona, 4 de juny de 1998

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya formada pels Magistrats que

s'esmenten al marge, ha vist el present recurs de cassació interposat per la Sra. Asunción , contra la Sentència dictada en grau d'apel lació per la Secció Primera de l'Audiència Provincial de Barcelona el 12 de febrer de 1997 , interposat per l'esmentada Doña. Asunción , dimanant del judici declaratiu de menor quantia interposat per l'esmentada

Sra. Asunción contra la senyora Alicia i d'altres sobre servitud de pas. La

recorrent ha estat representada davant aquest Tribunal pel Procurador Sr. Antoni Ma. de Anzizu i

Furest i defensat per l'advocat Sr. J. J. Pintó Ruíz. Han comparegut com a part recorreguda Doña.

Alicia i d'altres sota la representació del Procurador Sr. Angel Quemada Ruiz i

defensats per l'advocat Sr. Manuel Serra Domínguez.

Antecedentes

PRIMER.- La representació de la Sra. Asunción va formular demanda de judici ordinari declaratiu de menor quantia contra Doña. Alicia i d'altres, davant el Jutjat de Primera Instància núm. 2 de Mataró. En data 12 de desembre 1994 l'esmentat Jutjat va dictar sentència que conté la següent part dispositiva: 'FALLO: Desestimo íntegramente las excepciones planteadas por la parte demandada en este procedimiento y en cuanto al fondo del pleito. Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Dª. Asunción , representada por el Procurador Sr. Balcells Campassol y absuelvo de todo lo pretendido en dicha demanda a D. Donato y Dª. Elena , D. Salvador y Dª. Beatriz , José , La Compañía Mercantil 'NOULAR, S.A.', Inmobiliaria Can PI, S.A., Ismael , María Rosario , Consulting integral de empresas, S.A., Juan Pablo , Eugenio , Sergio , María Cristina , Guadalupe y Claudia , Alicia , Benedicto , Millán , Sara , Eva , Victor Manuel , Aurora , Inocencio , María Milagros , Luis Carlos , Cesar , Ricardo , Rebeca , Eugenia , Blanca y Marí Trini , Maite , Blas , Rafael , La Compañía Mercantil AJAC, S.A., Ramón , Lucía , Julián , Jesús Manuel , Erica , Eusebio , Antonia , Carlos Alberto , Trinidad , Constantino , Virginia , Maribel , Jose Pedro , Gema , Cecilia , Carlos , Rubén , Abelardo , Clara , Paulino , Araceli , Alfonso , representados por el Procurador Sr. Mestres Coll, con expresa imposición de costas a la parte actora.'.

SEGON.- Per la representació de Doña. Asunción es va interposar recurs d'apel lació contra l'esmentada sentència, i per la Secció Primera de l'Audiència Provincial de Barcelona amb data 12 de febrer de 1997 , es va dictar Sentència que conté la següent part dispositiva: 'FALLO: Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Dª. Asunción contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Mataró en el procedimiento de menor cuantía nº 383/88, confirmándose la misma e imponiéndose al recurrente el pago de las costas de esta alzada.'.

TERCER.- El Procurador Sr. Antoni Maria de Anzizu i Furest, en nom i representació de la Sra. Asunción , va formular recurs de Cassació davant aquesta Sala Civil pels següents motius: 1r.- A l'empara del núm. 4 de l'art. 1692 de la Llei d'Enjudiciament Civil per infracció del article 541 del Codi Civil indegudament aplicat; 2n.- A l'empara del núm. 4 de l'art. 1692 de la mateixa llei per infracció del article 7 de la Llei 13/1990, de 9 de juliol , de l'acció negatòria, les immissions, les servituds i les relacions de veïnatge (DOGC núm. 1319, de 18 de juliol); 3r.- A l'empara del mateix ordinal i article per infracció del article 1 i Disposició Final 4a de la vigent Compilació de Dret Civil de Catalunya i de la Doctrina legal que es dirà ( Sentència del T.S. de 4 de febrer de 1983 RAJ, 1983-803 i Sentència del T.S.J.C. de 19.7.1993 RJC 1993, 880); 4t.- A l'empara de l'apartat 4 de l' art. 1692 de la LEC , per infracció La Llei 30, Títol II, Llibre VIII del Digesto i La Llei 7, Títol IV, del Llibre VIII del Digesto; 5è.- A l'empara de l'apartat 4 de l'article 1692 de la LEC , per infracció de l' art. 541 del Codi Civil i de la Doctrina legal que es dirà ( STS 21.6.1971 RAJ 1971, 3258; STS 3.7.1982 RAJ 1982, 4214; STS 7.7.1983 RAJ 1983, 4114; STS 13.5.1986 RAJ 1986, 2722 ); 6è.- A l'empara de l'apartat 4 de l' article 1692 de la LEC , per infracció de l' art. 1243 del Codi Civil en relació amb l' art. 632 LEC i de la Doctrina legal que es dirà ( Ss. del Tribunal Suprem de 9 d'abril de 1990, de 30 de maig de 1989, 9 de febrer de 1981, 19 d'octubre de 1991, 21 d'abril de 1982 , entre moltes d'altres) relacionades amb la Doctrina legal que es dirà ( Ss. del T.S. de 15 d'octubre de 1991 i de 17 d'octubre de 1990 ); 7è.- A l'empara de l'apartat 3r de l' art. 1692 de la LEC , per infracció de l' art. 359 de la LEC i Doctrina legal que es dirà ( SSTC 29/1987 de 6 de març; 142/1987 de 23 de juliol i 125/89 de 12 de juliol ), per incongruència; i, 8è.- A l'empara de l'apartat 4t de l' art 1692 de la LEC , per infracció de l' art. 545 del Codi Civil i de la Doctrina Legal que es dirà ( Ss. T.S. de 2 de maig de 1983 -Ar. 2617- i de 24 de febrer de 1988 -Ar. 1307 -).

QUART.- Admès el recurs i evacuat el tràmit d'impugnació es va senyalar l'audiència del dia vint-i-ú de maig actual, per a la vista del present procediment que va tenir lloc.

És Ponent el Magistrat de la Sala Il?lm. Sr. Ponç Feliu Llansa.

Fundamentos

PRIMER.- Abans de qualsevol altra consideració té preferència absoluta, per raons de mètode, i sobretot, d'ordre públic processal, l'examen de l'al?legació en la que la impugnant del recurs postula la seva inadmissibilitat amb fonament en que s'ha formulat 'contra una sentencia dictada en juicio de cuantía no determinada siendo conformes las sentencias de primera y segunda instancia' (fol. 7).

I, al respecte, cal dir:

a) En el present plet - que es tramità com de quantia indeterminada- recaigué sentència de l'Audiència Provincial de Barcelona confirmatòria de la d'instància i, en interposar-se el present recurs de Cassació, l'esmentada Audiència no l'admeté raonant que 'en los casos en que la cuantía sea inestimable o no haya podido determinarse, se exceptuan del recurso de casación los supuestos en que las sentencias de apelación y de primera instancia sean conformes de toda conformidad'. Contra tal Resolució s'interposà Recurs de Queixa, que fou estimat per la Sala tot aclarint que 'la cuantía litigiosa es perfectamente determinable por las reglas del art. 489 y en concreto por la 4ª. No cabe, en consecuencia, entender como hace la Audiencia de Barcelona, (Sección 1ª) que la cuantía litigiosa es inestimable o no ha podido determinarse'. En la referida queixa lògicament no tingué intervenció la part recorreguda en no venir prevista en la Llei d'Enjudiciament Civil , dictant-se, doncs, Interlocutòria, 'in audita parte' pel que a ella pertoca. És per això que el tràmit d'impugnació del present recurs representà la seva primera oportunitat processal de palesar la seva frontal oposició a l'admissió del recurs.

b).- En ell addueix tal part recorreguda que la més moderna jurisprudència del T.S. nega l'accés a la cassació inclús en aquells supòsits en que la quantia, essent determinable, no hagi estat determinada per les parts en el curs del procediment si la sentència de primera instància i la d'apel?lació són conformes.

I tal criteri ha d'ésser assumit definitivament per la Sala, tot superant anteriors pronunciaments que posaven l'èmfasi com és el cas de la Interlocutòria resolvent l'esmentat recurs de queixa- més en el caràcter de determinable o no de la quantia que en el factor processal d'una voluntat de les parts de seguir injustificadament un litigi com de quantia indeterminada malgrat ser determinable. Avui ja és del tot consolidada la jurisprudència segons la qual ... 'la recurrente ha señalado en la demanda que la entidad económica del presente juicio es indeterminada ... y, en consecuencia, corresponde declarar la concurrencia aquí del supuesto precisado en el art. 1.687.1 b) de la L.E.C ., que exceptúa de la susceptibilidad del recurso de casación a los asuntos de cuantía inestimable en que las sentencias de apelación y de primera instancia sean conformes de toda conformidad' ( S. del T.S. de 22-7-1.997 ), en l'entesa de que aquesta qüestió, 'que se plantea en el escrito de impugnación ...' (S. de 30-7-1.996) impossibilita l'admissió del recurs en els supòsits de quantia inferior al sis milions i que 'a la misma conclusión se llega si se tuviera como indeterminada la cuantía del litigio- lo que no sucede pues quedó suficientemente determinada y no se trata de supuesto de cuantía inestimable- ya que las sentencias de primera instancia y apelación son del todo conformes, con lo que ha de aplicarse el artículo procesal 1.687.1º b), que también excluye a este recurso de la sede casacional' (S. del T.S. de 30-7-1.996).

En aquest sentit haurà de pronunciar-se doncs la Sala a pesar de la seva Interlocutòria de 20 de maig de 1997, que va admetre per les referides raons i en un primer moment la queixa formulada, atès el rigor amb que ha de tractar-se la qüestió perquè sempre 'ha de plantearse 'ex officio', de modo ineludible y con carácter previo, dada la naturaleza de orden público que tienen las normas reguladoras del proceso, si la sentencia de la Audiencia, en cuanto confirmatoria de la del Juzgado, era susceptible o no de recurso de casación' ... aspecte ... 'que no puede sanarse ni por la Audiencia, ni por la voluntad de las partes, ni siquiera por la admisión a trámite realizada por esta Sala, dado que la causa de inadmisión se convierte en este trámite en causa de desestimación ...' (S. del T.S. de 28-5-1.997).

Aquest rigor podria semblar 'prima facie' excessiu, sobretot en atenció a les circumstàncies del cas i a la determinació final de la seva quantia, màxim davant les exigències del principi 'pro actione', expressament evocat per la recorrent en l'acte de la vista.

Ara bé; és el propi T.S. el que commina a actuar amb l'esmentada severitat perquè 'es bien comprensible en razón a la naturaleza extraordinaria que caracteriza dicho recurso .... Y el rigor a que se ha hecho referencia ha trascendido a esta Sala ...' ( S. del T.S. de 14-12-1.996 ), recordant també l'Alt Tribunal que, encara que aquesta interpretació meni a 'una indudable restricción del acceso a la casación, ello no implica merma alguna del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, que no se vulnera, según ha declarado el Tribunal Constitucional, por la sumisión de los recursos legalmente previstos a requisitos o condicionamientos predeterminados por normas cuya interpretación, al ser de legalidad ordinaria, corresponde a los Tribunales de Justicia y, muy singularmente, en virtud de la función complementaria del sistema de fuentes que el art. 1.6 del Código Civil reconoce a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, a esta Sala en el recurso de casación civil, cuyo carácter especialmente restrictivo y exigente fue afirmado por el propio Tribunal Constitucional en su sentencia 6/1.989 ... fent-se també al?lusió 'al párrafo 2º del apartado 3º de la Exposición de Motivos de la Ley 10/1.992, de 10 de Abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal , que habla de 'adecuar el recurso de casación a las tendencias actuales, que consideran que sirve mejor a su función si se refuerza su carácter protector de la norma, alejándolo de cualquier semejanza con una tercera instancia' y en este sentido argumenta que no debe olvidarse, de un lado, que en tales supuestos de plena conformidad el caso ha sido decidido y examinado de una forma igual por cuatro jueces, el de Primera Instancia y los otros tres de la apelación, o cuando menos por tres si alguno de estos últimos hubiera formulado voto particular, y, de otro, que la restricción de que se trata responde a una tendencia de los ordenamientos jurídicos europeos en la que el español parece querer integrarse decididamente' (S. del T.S. de 22-7-1.997).

c).- Tot el que precedeix provoca, doncs, la claudicació del recurs, en aplicació de la reiterada doctrina legal de que el que era causa d'inadmissió, es converteix en aquest tràmit en causa de desestimació.

SEGON.- La naturalesa d'aquesta causa de desestimació impossibilita conèixer el fons del recurs, si bé no hi ha obstacle legal per a que sí expressi la Sala:

a).- Que lamenta que, com ja ocorregué en la sentència d'aquest mateix Tribunal de 5 de Febrer de 1.990, en la qual s'abstení de pronunciar-se sobre l'aplicació o no a Catalunya de l' art. 541 del C.c . 'en no exigir la decisió del cas cap presa de postura', de bell nou una causa de desestimació del recurs com l'expressada en conjunció amb el caràcter dubtós de la concurrència dels elements fàctics subsumibles en la servitud coneguda com a destinació del pare de família o propietari comú ( art. 541 C.c .) impideixin, respecte a aquest polèmic ordinal, el seu estudi aprofundit i conseqüent pronunciament, sobretot en atenció a la molt brillant exposició efectuada per la recorrent.

b).- Que a pesar de la impossible acollida d'alguna de les altres defenses processals de la impugnació (ja que el paràmetre per a ponderar la quantia de l'assumpte hagués estat el del valor de la servitud litigiosa en l'época de la interposició de la demanda i no en la de la seva constitució i ja que també s'hagués refusat la qüestió nova al?legada, d'apreciació inviable en no fonamentar-se en la introducció d'elements fàctics causants d'una alteració dels termes de la litis) el que sí ha de dir- se per a satisfacció en justícia de la part impugnant del recurs és que, en la hipòtesi de que l'esmentat dubte sobre concurrència en el cas dels requisits de l' article 541 del C.C . s'hagués resolt en sentit favorable al recorrent o s'hagués considerat inaplicable el precepte a Catalunya, el recurs tampoc hauria reeixit, no només per un anterior reconeixement de la servitud en sentència ferma o pels al?legats actes propis efectuats en tal sentit per la senyora Cinnamond, sinó sobretot perquè en últim terme s'hauria acreditat l'atorgament del pas litigiós amb motiu de l'aportació d'una part de la finca de que es tracta a una Urbanització, per a la funcionalitat i èxit comercial de la qual s'esdevenia indispensable el referit pas, del que se'n feu abundant promoció. Admesa la possibilitat de constitució de servituds mitjançant qualsevol negoci jurídic no subjecte a formalitat escrita com a requisit 'ad solemnitatem' i atès que el dit oferiment de pas s'inscrigué en el total contingut negocial regulador de la construcció i venda de la urbanització, tampoc hagués pogut exercir el demandant el 'ius variandi' davant la molt dubtosa concurrència dels requisits de l' art. 545 del Codi Civil , com amb tot encert assenyala la part impugnant del recurs.

TERCER.- Malgrat que l' article 1.715 de la LEC es regeix pel principi 'victus victoris' o criteri de venciment en la imposició de costes, això no obsta a que, amb fonament en poderoses raons de justícia material o d'equitat, deixi de formular-se excepcionalment el dit pronunciament, el que així es fa en el cas per la seva singularitat, derivada, no tant -encara que també- de la general raonabilitat del recurs, com de la seva tramitació innecessària en concórrer la causa d'inadmissibilitat assenyalada, fruit aquesta d'una consolidació jurisprudencial els avatars de la qual no tenen perquè ser suportats per cap litigant.

Fallo

els preceptes legals esmentats i els demés d'aplicació,

LA SALA CIVIL I PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA, DECIDEIX: DESESTIMAR íntegrament el recurs de Cassació interposat per la representació de la senyora Asunción contra la sentència de l'Audiència Provincial de Barcelona (Secció 1a) de 12 de febrer de 1997, dictada en el Recurs d'apel?lació núm. 292/95, dimanants del judici declaratiu de menor quantia núm. 383/88 del Jutjat de Primera Instància núm. 2 de Mataró promogut per la indicada recorrent contra Doña. Alicia i altres, CONFIRMANT íntegrament la Resolució combatuda i sense pronunciament sobre condemna al pagament de les costes.

S'ha de lliurar el testimoni corresponent al president del tribunal esmentat i s'han de retornar les actuacions i el rotllo que van trametre. Doneu la publicació establerta legalment a aquesta sentència.

Aquesta és la nostra sentència, que pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ.- Aquesta sentència ha estat llegida, signada i publicada el mateix dia de la seva data i en acte d'audiència pública, pel Magistrat d'aquesta Sala, Il?lm. Sr. Ponç Feliu Llansa, designat ponent en aquestes actuacions. En dono fe.