Sentencia Civil Nº 13/1998, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 3/1998 de 29 de Julio de 1998

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

En A Coruña, veintinueve de julio de mil novecientos noventa y ocho, la

Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, constituida por los Ilmos. Sres magistrados don Juan Trillo Alonso, don Pablo Saavedra Rodríguez y don Pablo A. Sande García, dictó

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 13

En los recursos de casación 3/1998 interpuestos por don Andrés , representado por el procurador don Fausto V. Blanco García y asistido por el letrado don Antonio González Cid, así como por don Miguel , representado por el procurador don José Manuel del Río Sánchez y asistido por el letrado don Jesús Varela Fraga, y en los que es parte recurrida don Ángel Daniel y doña Guadalupe , representada por el procurador don Julio González Abraldes y asistida por el letrado don Alberto Fabar Vázquez, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de A Coruña, con fecha de cuatro de octubre de mil novecientos noventa y seis (rollo de apelación 2219/95), como consecuencia de los autos de juicio de cognición número 140/93, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Arzúa, sobre acción negatoria de servidumbre de paso.

Antecedentes

PRIMERO: 1. El procurador don Luís Rodríguez Cascón, en nombre y representación de los cónyuges don Ángel Daniel y doña Guadalupe , mediante escrito dirigido al Juzgado de Primera Instancia de Arzúa, formuló el 14 de julio de 1993 demanda de juicio verbal civil en ejercicio de acción negatoria de servidumbre de paso, contra don Miguel y otros. En dicha demanda, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho tenidos por convenientes, se remata solicitando sentencia por la que se declare.

Que la finca de mis representados Ángel Daniel y Guadalupe , descrita en el hecho I, no está gravada con servidumbre de paso a pie, con ganados sueltos y uncidos, carro y yunta, tractor con o sin remolque, maquinaria agrícola, así como en cualquier otra modalidad, en favor de la finca de los demandados descrita en el hecho II, ni a favor de ninguna otra de éstos, en la forma que se indica en el hecho III, apartado A) y B), ni en cualquier otra forma, condenando a los demandados a que así lo reconozcan, consientan y ejecuten y todo ello con imposición de costas a los demandados.

2. Mediante auto del referido juzgado de fecha 6 de mayo de 1994, se acordó la inadmisión del procedimiento y seguir las actuaciones por los trámites del juicio de cognición.

3. Los demandados don Jose Antonio y otros, admitida la demanda y emplazados, comparecieron en los autos (el 9 de noviembre de 1994) contestaron a aquélla estableciendo los hechos y fundamentos de derecho que consideraron pertinentes para finalizar solicitando sentencia por la que se rechacen todas las pretensiones de los actores, todo ello con los pronunciamientos inherentes y con la expresa imposición de costas para ellos.

La procuradora doña María Teresa Pernas Grobas, igualmente admitida la demanda y emplazado el demandado don Miguel , compareció en los autos (el 10 de noviembre de 1994) en nombre y representación de dicho demandado y contestó a aquella estableciendo así mismo los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes para acabar solicitando sentencia por la que, desestimando íntegramente la demanda, se absuelva de la misma- al demandado- contestante, con expresa imposición de costas a los demandantes.

4. Los litigantes fueron convocados para la comparecencia regulada en el artículo 48 del decreto de 21 de noviembre de 1952 , y celebrada ésta (el 22 de noviembre de 1994) se abrió el periodo de prueba y se practicó la que, propuesta por las partes, fue declarada admitida. Por providencia de 7 de abril de 1995 los autos quedaron concluidos para sentencia.

5. La señora juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Arzúa dictó sentencia con fecha de veintiuno de junio de mil novecientos noventa y cinco, cuyo Fallo es como sigue:

Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el procurador don Luís Rodríguez Coscón en nombre y representación de don Ángel Daniel y doña Guadalupe y en su consecuencia debo absolver y absuelvo a los demandados en las presentes actuaciones de las pretensiones formuladas en las mismas todo ello con expresa condena en costas.

SEGUNDO: La representación de los demandantes interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y una vez tramitada la alzada, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de A Coruña dictó sentencia con fecha de cuatro de octubre de mil novecientos noventa y seis, cuya parte dispositiva dice:

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por don Ángel Daniel y doña Guadalupe contra la sentencia de 21 de junio de 1995, dictada por la Sra juez del Juzgado de Primera Instancia de Arzúa en los autos de juicio de cognición 140/93, y revocando tal resolución, acogiendo la demanda presentada por los susodichos recurrentes, declaramos que la finca de éstos descrita en el hecho primero de la demanda no está gravada con servidumbre de paso a pie, con ganados, carro y yunta, tractor, maquinaria agrícola o cualquier otra modalidad vehicular en favor de la finca de los demandados definida en el hecho segundo, ni a favor de ninguna otra de éstos en la forma indicada en el hecho tercero de aquélla, por lo que condenamos a la demandada a estar y pasar por tal declaración, sin hacer especial imposición de las costas procesales.

TERCERO: 1. Los procuradores don Fausto Valentín Blanco García y don José Manuel del Río Sánchez, en nombre y representación, respectivamente de los demandados y apelados don Andrés y don Miguel presentaron escritos el 5 de noviembre de 1996 por los que manifestaban su propósito de interponer recurso de casación ante esta Sala contra la sentencia dictada el 4 de octubre anterior por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de A Coruña. Ésta, por medio de auto de fecha de 26 de mayo de 1997, acordó que no procedía la preparación de dichos recursos de casación; recurrida en queja tal resolución, la Sala de lo Civil del Tribunal Superior, mediante autos de 8 y de 22 de julio de 1997, acordó estimas los recursos interpuestos por las representaciones antes indicadas y revocar en consecuencia el referido auto recurrido de 26 de mayo de 1997 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de A Coruña, la cual, por providencia de 16 de enero de 1998, tuvo por preparados los recursos de casación y emplazó a las partes ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, a la que acordó remitirle los autos.

2. Los procuradores don Fausto V. Blanco García y don José Manuel del Río Sánchez, en nombre y representación, respectivamente, de don Andrés y de don Miguel , mediante escritos presentados ante esta Sala el 20 y el 23 de febrero de 1998, interpusieron recursos de casación contra la consignada sentencia de 4 de octubre de 1996. Pasadas las actuaciones al Ministerio fiscal, quien se pronunció por la inadmisibilidad de los recursos, y una vez devueltas éstas al ponente, la Sala, tras oír a las partes de conformidad con el articulo 1709 de la Ley de enjuiciamiento civil , dictó auto con fecha de 30 de abril de 1998 por el que acordó admitir los recursos de casación interpuestos por todos sus motivos con arreglo a lo establecido en el artículo 1710.2 de dicha Ley y entregar copia a la parte recurrida y comparecida. En nombre y representación de ésta, el procurador don Julio González Abraldes formalizó el escrito de impugnación contra los recursos el 29 de mayo. La Sala señaló día para la celebración de la vista, que, previa citación de las partes, tuvo lugar el día 10 de este mes de julio.

Es ponente el Ilmo. Sr don Pablo A. Sande García.

Fundamentos

PRIMERO: 1. Los dos recursos de casación interpuestos contra la sentencia de la Audiencia (revocatoria de la del juzgado y al tiempo acogedora de la demanda formulada en ejercicio de acción negatoria de servidumbre de paso por los actores después apelantes y ahora recurridos) presentan como singularidad su identidad o, dicho más rotundamente, su absoluta homogeneidad en contraste con las diferenciadas causas de oposición que ambos actuales recurrentes adujeron separadamente en sus respectivos escritos de contestación a la demanda y de impugnación de la apelación; tal irreprochable opción, sin embargo, va acompañada de un considerable reduccionismo: por muy contradictorias e incompatibles que pudiesen resultar entre si las aludidas causas de oposición, portadoras de la defensa emprendida contra la pretensión de los cónyuges demandantes, lo cierto es que las mismas no encuentran sino una mínima plasmación en la motivación de los recursos sometidos a nuestro conocimiento. En concreto ya no se postula que el camino litigioso tiene el carácter de bien de dominio o de uso público ex artículos 339 y 344 del Código civil (CC) y ex artículos 74 de la Ley de régimen local y 8.4b), y c) del Reglamento de bienes de las corporaciones locales ; así como tampoco se persiste en la aplicación al supuesto enjuiciado de los artículos 541 y 542 CC o en la de una igualmente invocada norma consuetudinaria gallega concerniente a la adquisición por usucapión de la servidumbre de paso por el transcurso de veinte años y por no insistir ni siquiera insisten los recurrentes en la prescripción inmemorial (apreciada en la sentencia de primera instancia) que llevó a la señora juez a desestimar la demanda.

2. El reduccionismo que hemos avanzado se traduce en vincular, pero simultáneamente en abandonar la suerte de los recursos de casación que nos ocupan a la serventía, figura a la que sólo le prestó atención en las instancias uno de los dos demandados y apelados hoy recurrentes, precisamente el que más argumentos ofreció frente a la negatoria ejercida y el que en casación se limita a reproducir el recurso interpuesto antes que él por el otro recurrente. Alrededor de la serventía, así pues, giran los cuatro motivos con los que se construyen los idénticos recursos de casación y cuatro motivos que, en realidad, apenas difieren en su fundamentación: en el primero, amparado procesalmente en el articulo 2°.2° de la Ley gallega 11/1993, de 15 de julio , sobre el recurso de casación en materia de nuestro derecho civil (LCG), se apunta- en síntesis- que la serventía es una norma consuetudinaria notoria desconocida por el juzgador de apelación a la luz de la prueba practicada; en el segundo se denuncia, a través de la vía procesal tanto del artículo 2°.1 LCG como del artículo 1692.4° de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC ), la infracción del ordenamiento jurídico civil de Galicia por inaplicación de la serventía de paso o de agra a la que se refieren- sin confundirla con la servidumbre- las sentencias del Tribunal Supremo ( SSTS) de 10 de julio de 1985 y de 14 de mayo de 1993 y la de este Tribunal Superior (STSJG) de 22 de julio de 1994 , concluyendo al respecto los recurrentes que la senventía es una especie de condominio que excede de la acción negatoria de servidumbre de paso ya que en ella no se da la exclusividad dominical del terreno que delimita el camino y titularidad dominical que, por lo demás, no habrían probado tos actores, aunque sí, por el contrario, en los autos queda constatada su antigüedad y uso desde tiempo inmemorial.

Se denuncia en el motivo tercero, por la vía del articulo 1692.4° LEC, la inaplicación del artículo 1253 CC y en su desarrollo se afirma, por una parte, que el juzgador de apelación no aplicó la serventía basándose en que el pleito se incoó antes de la entrada en vigor de la Ley 4/1995, de 24 de mayo, de derecho civil de Galicia (LDCG ), pero sin darse cuenta dicho juzgador de que la figura en cuestión debía reconocerse como costumbre notoria ex artículo 2°.2° in fine de la LCG y, por otra parte, también se afirma en este motivo que entre los hechos demostrados y la serventía hay un enlace directo a tenor de las reglas del criterio humano; por último, en el motivo cuarto, apoyado como el anterior en el artículo 1692.4° LEC , se pregona la aplicación indebida del artículo 539 CC en virtud de la (reiterada) cita de las SSTS de 10 de julio de 1985 y de 14 de mayo de 1993 y de la STSJG de 22 de julio de 1994 en la medida en que inciden en la delimitación jurídica entre la servidumbre de paso y la serventía, separación después confirmada por los artículos 25 a 29 y 30 a 32, respectivamente, de la LDCG , ley ésta de la que los recurrentes destacan su artículo 31 toda vea que el supuesto enjuiciado encajaría en la presunción de serventía de agro, agra o vilar que establece con arreglo a la correspondiente costumbre notoria.

SEGUNDO: Esta Sala, como bien les consta a los recurrentes, tuvo ocasión

de efectuar una primera aproximación a la realidad consuetudinaria de la serventía de agra en su sentencia de 22 de julio de 1994. Por lo que aquí imparta reconocimos entonces dicha figura por la muy sencilla razón del incontrovertible factum (incólume en casación, lo que a menudo se olvida) ilustrativo de que las fincas de los litigantes, junto con otras de terceros, formaban un agro (superficie rústica delimitada y distinguible por se, con muro o vallado y cancillas para entrar y salir) así como que el camino del mismo existía desde tiempo remoto usándose por determinado itinerario y ante semejantes pruebas resolvimos que no podía prevalecer el Fallo de la impugnada sentencia de apelación que identificaba servidumbre de paso y serventía, camino Verdaderamente consubstancial al agra. En armonía con esta doctrina, en la STSJG de 4 de junio del año en curso, después de reiterar que nota destacable por esencial es la presunción de serventía allí donde hay o hubo agro, agra o vilar y uso continuo, también reconocimos la figura de la que tratamos al estar abundante e inequívocamente acreditados tanto la existencia de un agra como el uso continuo o permanencia del camino a lo largo del tiempo; precisamos además en esta otra ocasión que a los recurrentes (que invocaban la serventía de agra como causa de oposición a la acción negatoria de servidumbre de paso ejercida contra ellos) les bastaba como efectivamente les bastó para obtener el éxito derivado de la aplicación de aquella presunción, consuetudinaria y jurisprudencialmente admitida, con demostrar la existencia actual o pasada del agro, agra o vilar, y el uso continuo: de esta manera, en línea con las SSTSJG de 1 de diciembre de 1994 y de 2 de diciembre de 1997 , estábamos poniendo de relieve que la argumentación amparada en el artículo 2°.2° LCG habilita a la Sala, como único objetivo, a considerar si el órgano de instancia desconoció o no un uso o costumbre en su aspecto fáctico determinante de la esencia de la institución de que se trate (existencia de agra y uso continuo o permanencia del camino en lo que hace a la serventía de agra).

Desde la STSJG de 24 de junio de 1997 ahondamos en la caracterización de la constitución de la serventía independizada de la de agra: la serventía también se da, decíamos recogiendo una tesis adelantada en las doctrinas jurisprudencial y de los autores, cuando los titulares dominicales de predios contiguos se ponen de acuerdo para tener cómodo acceso a los mismos, de tal forma que, casi siempre por sus cabeceras, ceden terreno o una franja de su predio para servicio de todos ellos y poder alcanzar un camino público. Añadíamos que, constituida la serventía en virtud de dichas cesiones, se genera entre sus causantes o propietarios de las fincas colindantes una comunidad acentuadamente germánica acerca de su uso y goce; uso y goce en común, rematábamos, que difícilmente puede explicarse desconociendo o negándoles a los causantes de la serventía la cotitularidad dominical (sin cuotas) del camino en que la misma consiste y cotitularidad que arranca de la cesión de terrenos antes de la exclusiva propiedad de cada uno de ellos. En esta sentencia pusimos fin a la contienda judicial rechazando la acción negatoria de servidumbre de paso con la que se inició al quedar probado en las instancias- que la actora no era titular dominical exclusiva del camino litigioso, en verdad serventía originada en las cesiones de terrenos realizadas por los propietarios de las fincas contiguas- y- como consecuencia de las cuales subrayamos que surge, junto a la titularidad dominical del fundo, la copropiedad sobre el camino (serventía) para el paso. Con posterioridad, en la STSJG de 17 de noviembre de 1997, reforzábamos nuestra precedente posición rechazando una (otra más) acción negatoria de servidumbre de paso al desvirtuarse el requisito, previo y básico, de que el demandante ha de acreditar su condición de titular exclusivo y excluyente de la superficie por la que el paso discurre; una acreditación que no se derivaba de los hechos que, como probados, reflejaba la sentencia recurrida y hechos que, por el contrario, mostraban que el camino controvertido revestía la caracterización tipificadoramente coincidente con las notas constitutivas de la figura de serventía según su conformación jurídica consuetudinaria jurisprudencialmente refrendada.

TERCERO: Ceñidos como están los recursos de casación a la serventía y en particular a la de agra, agro o vilar, ha de comprenderse y acaso aceptarse como inevitable su signo desfavorable, dicho sea atendidas las razones de las que se acompañan (fundamento primero), la jurisprudencia de la Sala que atañe al supuesto enjuiciado (fundamento segundo) y; desde luego, los hechos que como probados explicita la recurrida sentencia de la Audiencia, entre los que colaran decisiva importancia los que conducen a constatar la condición de los actores de titulares dominicales del predio sobre el que niegan la servidumbre de paso (contestación de uno de los demandados, contrato de compraventa liquidado impositivamente, prueba testifical y confesión judicial de ambos demandados, apelados y recurrentes; así como (dictamen pericial) que el único camino definido es el que discurre entre los portalones de las edificaciones de los litigantes mientras que el que lleva a la fuente ubicada en el interior de la finca de los demandados y de la que podrían aprovecharse los vecinos del lugar es el sendero que hay en el mismo y que tiene su origen y su final dentro de él. Resulta, por lo tanto, gratuita por radicalmente contradictoria sin más en relación con el relato histórico que tenemos que respetar la al cabo simple afirmación de los recurrentes (motivo segundo) de que los actores no acreditaron la propiedad de la finca pretendidamente sirviente y, sobre todo, fracasan los recurrentes en su intento (plasmado en los cuatro motivos de los recursos) de demostrar el carácter de serventía del camino discutido, demostración que sí traería consigo la desestimación de la negatoria ejercida ya que el uso y goce en común más la copropiedad sobre la vía para el paso propias de la serventía harían inviable la acción sustentada en la titularidad dominical exclusiva y excluyente de la superficie por la que se efectúa el paso, que nadie podría impedir.

Carecemos, sin embargo, incluso de la posibilidad de apreciar las circunstancias determinantes de la existencia de una serventía: ni una sola de las pruebas practicadas (motivo primero) consiente extraer que el juzgador de apelación no percibió, ignoró o desconoció la norma jurídica consuetudinaria revelada a través de hechos notorios a la que se circunscribía la serventía con anterioridad a la LDCG (artículos 30 a 32 ); constituye, en efecto, una digresión la incorporada ex novo a los escritos de casación en el sentido de acusar la inaplicación de la serventía de agra (motivos segundo y cuarto) cuando ni por asomo se suscita que los predios de los contendientes forman o formaron parte de

un agro, agra o vilar, aspecto fáctico este (el de estar o haber estado en presencia de un agro) imprescindible para poder empezar a atender a la presunción de serventía, pero aspecto fáctico que si por algo luce en los autos es por su absoluta ausencia ya no de prueba, sino de hipótesis susceptible de verificación. La inacreditación de tal hecho base convierte además en irrelevante la denunciada inaplicación del artículo 1253 CC (motivo tercero) al impedir cualquier indicio de enlace preciso y directo con la serventía o hecho consecuencia, ya sea la vinculada ola independizada de la de agra: ni hay cuestión fáctica con respecto al agra ni hay cuestión fáctica tocante al establecimiento por los propietarios de las fincas colindantes de un camino de más o menos cómodo acceso a las mismas y del que sean cotitulares dominicales, aunque haberla la hay, en cambio y al contrario, acerca de un camino propiedad exclusiva de los actores, a ese recurridos y acerca de un sendero que, no siendo el aludido camino, nace y muere en la finca de los demandados, apelados y recurrentes y del que no se dice que les pertenezca como copropietarios. La inaplicación de la serventía, en fin, no se debió (motivos primero y tercero) a que el pleito se inició antes de la entrada en vigor de la LDCG y tampoco a un error en la apreciación de la prueba evidenciador de que el juzgador desconoció hechos notorios que suponen infracción de la serventía como costumbre integrante del ordenamiento jurídico civil de Galicia, sino que se debió y debe a la no concurrencia de los hechos notorios reveladores de su esencia, obvia y suficiente razón que explica el proceder del juzgador de apelación, el cual, al descartar la aplicación de la LDCG a un proceso concluido en primera instancia, cabalmente contestó al apelado que en su escrito de impugnación la había invocado concretamente (artículo 25) en relación a la adquisición de la servidumbre de paso por usucapión, pero nunca en relación a la serventía, a la que en el dicho escrito al igual que en el de contestación- se refirió en su vertiente consuetudinaria, no en la legal.

CUARTO: La desestimación de los cuatro motivos en que se basan las casaciones comporta, en virtud de lo establecido en el artículo 1715.3 LEC , la declaración de no haber lugar a las mismas, sin que sea preciso efectuar ningún pronunciamiento sobre depósito, inconstituido por ser disconformes entre si las sentencias recaídas en primera y segunda instancia ( artículo 1703 LEC ). En lo tocante a las costas de los recursos, y pese a su desestimación, la aplicabilidad preferente de la LCG, y en concreto la de su artículo 4, implica que no se les impondrán a los recurrentes ya que el Tribunal no aprecia que procediesen con temeridad o mala fe en su interposición, único caso en el que (como decimos desde las SSTSJG de 19 de octubre de 1996 y de 24 de junio de 1997 ) les serían impuestas razonándolo expresamente.

En atención a lo expuesto y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos declarar y declararnos no haber lugar a los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de don Andrés y de don Miguel contra la sentencia dictada el 4 de octubre de 1996 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de A Coruña (rollo de apelación 2219/95 ), sin imposición de las costas de los recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia y devuélvansele las actuaciones que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se deducirá testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, lo mandamos y lo firmamos.