Sentencia Civil Nº 13/2002, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 1004/2001 de 22 de Marzo de 2002

Encabezamiento

Recurso de casación 39/01. Sentencia n° 13 de 2002. Ponente: Iltmo. Sr. D. Pablo Saavedra Rodríguez

Sobre serventía y constitución forzosa de servidumbre de paso

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

Sala de lo Civil y Penal

SENTENCIA NÚM. 13 de 2002

PRESIDENTE: Ilmo. Sr.

D. Juan José Reigosa González

MAGISTRADOS: Ilmos. Sres.

D. Juan Carlos Trillo Alonso

D. Pablo Saavedra Rodríguez

A Coruña, veintidós de marzo de dos mil dos.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, integrada por los

magistrados que se citan en el encabezamiento, vio el recurso de casación número 39 de 2001

sustentado, en nombre y representación de Carlos Miguel , Dª. Rita , Dª. Trinidad y Dª. María Cristina , por la procuradora Dª. María Belén Álvarez Sánchez, bajo la

dirección del letrado D. Faustino Javier Seoane Sánchez, contra la sentencia dictada por la Sección

Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra el 26 de marzo de 2001, en el rollo número

1004/2001, conociendo en apelación de los autos acumulados de juicio de cognición números

167/96, 41/98 y 169/98, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Pontevedra,

sobre serventía y constitución forzosa de servidumbre de paso, siendo recurrido D. Victor Manuel , representado por el procurador D. Antonio Pardo Fabeiro y asistido por el letrado D.

Perfecto L. Rua Rodríguez.

Es ponente el Iltmo. Sr. D. Pablo Saavedra Rodríguez.

Antecedentes

Primero. Por la representación procesal de Dª. Claudia , que actúa en representación legal de sus hijas Dª. María Cristina y Dª Trinidad ; Dª. Rita ; y Herederos de D. Cesar , se presentó, el día 30 de abril de 1996, demanda, que fue turnada al Juzgado de Primera Instancia número 1 de Pontevedra, ejercitando acción de constitución de servidumbre forzosa de paso contra D. Victor Manuel , en la que, tras exponer los hechos y fundamentos en que basa su pretensión, terminaban solicitando se dicte sentencia por la cual, estimando la demanda, declare haber lugar a la constitución de servidumbre forzosa de paso permanente de pies, ganado y carro o tractor por sobre las tincas del demandado y a favor de las de los actores, en el ancho, longitud y trayecto suficientes para servir a las necesidades de las fincas descritas en el hecho primero de la demanda y en la forma que menos perjudique al predio sirviente, de acuerdo con la prueba pericial que se practique en el pleito, o en su caso, en ejecución de sentencia, y previa la indemnización a favor de los demandados de los perjuicios que en su caso se les irroguen con el paso, y todo ello con imposición de las costas causadas en el pleito.

Segundo. Admitida a trámite la demanda por providencia de 3 de mayo de 1996, fue emplazado el demandado para que la contestara, lo que realizó mediante escrito presentado el 14 de junio de 1996, en el que solicitaba se dicte sentencia desestimando la demanda y absolviéndole de las pretensiones de la misma por las razones tanto de forma como de fondo que alega, con imposición de costas al actor. Señalado día para la celebración del juicio, en el mismo las partes en el proceso solicitaron de común acuerdo la suspensión del proceso ante la posibilidad de llegar a un acuerdo extrajudicial, y hasta que por cualquiera de ellas se inste su continuación. Por escrito presentado el 10 de diciembre de 1997 D. Carlos Miguel interesó su personación en el proceso, al haber fallecido su padre D. Cesar , en pro de la comunidad de herederos del mismo, lo que fue admitido por providencia de 10 de diciembre de 1997. El 9 de enero de 1998 por los actores se solicitó la continuación del procedimiento, lo que fue acordado.

Tercero. Por auto de 3 de marzo de 1998 se acordó la acumulación a este proceso el seguido bajo el número 41/98 ante el Juzgado de igual clase número 5 de esta Ciudad a instancia de Dª Claudia , como representante legal de sus hijas Dª María Cristina y Dª. Trinidad , Dª. Rita y D. Carlos Miguel , en su propio nombre y en representación de la comunidad de herederos de D. Cesar , contra D. Jaime y Dª. Rocío , en solicitud de que se dicte sentencia por la cual, estimando la demanda, declare haber lugar a la constitución de servidumbre forzosa de paso permanente de pies, ganado y carro o tractor por sobre las fincas de los demandados y a favor de las de los actores, en el ancho, longitud y trayecto suficientes para servir a las necesidades de las fincas descritas en el hecho primero de la demanda y en la forma que menos perjudique al predio sirviente, de acuerdo con la prueba pericial que se practique en el pleito o, en su caso, en ejecución de sentencia, y previa la indemnización a favor de los demandados de los perjuicios que en su caso se les irroguen con el paso, y todo ello con imposición de las costas causadas en el pleito. Demanda a la que se allanaron los demandados en comparecencias efectuadas el 26 de marzo y 29 de mayo de 1998.

Cuarto. Por auto de 14 de julio de 1998 se acordó asimismo la acumulación a los presentes de los autos registrados al número 169/98 por el Juzgado de igual clase numero 6 de esta Ciudad, seguidos a instancia de D. Victor Manuel contra: la comunidad de herederos de D. Cesar , integrada por Dª. Irene , D. Carlos Miguel , D. Carlos Ramón , D. Jesús Ángel y D. Pedro Jesús ; Dª. Rita ; Dª. Gloria ; Dª Maite ; Dª. Claudia ; Dª. María Cristina , Dª. Trinidad ; herederos de D. Claudio , ausentes en ignorado paradero salvo el heredero Dª María Rosa ; Dª. Rocío y D. Jaime , sobre acción declarativa de serventía o subsidiariamente de constitución de servidumbre forzosa de paso, en la que se solicita se dicte sentencia por la que: A. Se declare que las fincas del demandante, descritas en el hecho primero de la demanda, y las de los demandados, descritas en los hechos segundo o sexto de demanda, formaron desde siempre parte de un mismo agro, con unos mismos cultivos y cuyas fincas disfrutaban del derecho de paso con tractor. B. Que se declare que para el servicio de las fincas del demandante, descritas en el hecho primero de la demanda, así como de los demás propietarios del agro aquí demandados, existe una serventía que arrancando del camino público, discurre en dirección de Sur hacia Norte, hasta el río, y desde éste bordeando las fincas en dirección Norte-Sur, tal y como se refleja en el plano acompañado a la demanda. C. Subsidiariamente y para el supuesto de que nos e admitan los apartados anteriores, se declare haber lugar a la constitución de servidumbre forzosa de paso de a pie, con carro y tractor y ganados, para las fincas del demandante descritas en los apartados A), B), E) y F) del hecho primero de la demanda, y de carro y tractor para las fincas descritas en el apartado C) y D), por sobre las fincas de los demandados, en el ancho, longitud y trayecto suficientes para servir a las necesidades de las fincas descritas en el hecho primero de demanda, y en la forma que menos perjudique a los predios sirvientes, de acuerdo con la prueba pericial que se practique en el pleito o, en su caso, en ejecución de sentencia, y previa la indemnización a favor de los demandados de los perjuicios que en su caso se les irroguen con el paso. D. Se condene a los demandados a estar y pasar por estas declaraciones. E. Se condene igualmente a los demandados a las costas del juicio. Demanda a la que se allanaron los codemandados Dª Rocío y D. Jaime en comparecencia efectuada el 14 de octubre de 1998, y que fue contestada por Dª. Trinidad , Dª. María Cristina y D. Carlos Miguel , solicitando la desestimación íntegra de la misma, con imposición al demandante de las costas causadas y por Dª Rita con igual pedimento, y no contestaron a la misma, y por ello fueron declarados en situación procesal de rebeldía D. Jesús Ángel , D. Pedro Jesús , Dª Gloria , Dª. Maite , comunidad de herederos de D. Cesar , Dª. Irene , D. Carlos Ramón , Dª. Claudia , Dª María Rosa y herederos de D. Claudio .

Quinto. Convocadas las partes a juicio, las personadas se ratificaron en el contenido de sus respectivos escritos y solicitaron el recibimiento del pleito a prueba, lo que fue acordado, practicándose aquéllas que fueron declaradas pertinentes con el resultado que obra en autos, quedando los presentes autos conclusos para sentencia.

Sexto. Con fecha 16 de octubre de 2000 se dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: Que estimando las acciones y demandas acumuladas interpuestas por Dª. María Cristina , Dª Trinidad , Dª Rita y herederos de D. Cesar contra D. Victor Manuel , D. Jaime y Dª Rocío , debo declarar y declaro haber lugar a la constitución de servidumbre de paso de personas, ganado y carro o tractor, con la anchura y previo el abono de la indemnización que se fijarán en ejecución de sentencia, conforme a lo establecido en el último párrafo del fundamento quinto, en favor de las fincas propiedad de los actores descritas en el apartado I del fundamento, jurídico primero (identificadas con los números NUM005 a NUM004 del plano) y por las fincas propiedad de D. Victor Manuel (identificadas con los número NUM000 y NUM001 ), y de D. Jaime y Dª Rocío (identificada con el número 12), descritas en ambos casos en el apartado III del fundamento jurídico primero. Y estimando parcialmente la demanda acumulada formulada por D. Victor Manuel contra herederos de D. Cesar , Dª Rita , Dª Gloria , Dª Maite , Dª Claudia , Dª María Cristina , Dª. Trinidad , herederos de D. Claudio , Dª. Rocío y D. Jaime , debo declarar y declaro no haber lugar a realizar los pronunciamientos que se solicitan como principales y haber lugar parcialmente a los subsidiarios, constituyendo servidumbre forzosa de paso de personas, ganado y carro o tractor, con la anchura y previo el abono de la indemnización que se fijaran en ejecución de sentencia, conforme a lo establecido en el último párrafo del fundamento quinto, a favor de finca que denomina DIRECCION006 (identificada con el número NUM009 del plano) sobre las fincas propiedad de herederos de D. Cesar , Dª. Rita , Dª María Cristina y Dª. Trinidad , y D. Jaime y Dª. Rocío (identificadas respectivamente con los número NUM007 , NUM006 , NUM004 y NUM010 del plano) y a favor de las fincas que denomina DIRECCION000 y DIRECCION001 (identificadas respectivamente con los número NUM000 y NUM001 del plano) sobre la finca propiedad de D. Jaime y Dª. Rocío (identificada con el número 12), descritas todas ellas en los apartados I y III del indumento jurídico primero. Todo ello imponiendo a D. Victor Manuel la mitad de las costas causadas a Dª María Cristina , Dª Trinidad , Dª. Rita y herederos de D. Cesar , siendo las comunes un cuarto a cargo de estos últimos y tres cuartos del primero, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las restantes.

Séptimo. Contra la anterior sentencia, interpuso recurso de apelación D. Victor Manuel , siendo apelados los aquí recurrentes en casación. El 26 de marzo de 2001 la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra dictó sentencia en la parte decisoria dice lo siguiente: Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dª. María del Amor Angulo Gascón, en nombre y representación de D. Victor Manuel , contra la sentencia de fecha 16 de octubre de 2000, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Pontevedra, revocamos la misma y en consecuencia: a) Desestimamos la demanda promovida por la Procurador Dª. María Belén Alvarez Sanchez, en nombre y representación de Dª Claudia , Dª Rita y D. Carlos Miguel . b) Estimamos parcialmente la demanda interpuesta por la procurador Dª. María del Amor Angulo Gascón, en nombre y representación de D. Victor Manuel , declarando que para el servicio de las fincas: NUM000 (' DIRECCION000 '), NUM001 (' DIRECCION001 ' ), NUM002 (' DIRECCION002 ') y NUM003 (' DIRECCION003 '), todas ellas de D. Victor Manuel ; NUM004 (' DIRECCION000 ' de Claudia ); NUM005 (' DIRECCION004 ') y NUM006 (' DIRECCION005 ') de Dª Rita , Dª. Maite y Dª Gloria ; NUM007 (' DIRECCION004 ' de Herederos de D. Cesar ) y NUM008 (de los herederos de D. Claudio ), existe una serventía o camino de servicio que, arrancando del canino público, discurre por el trazado señalado en el croquis perial (folio 661) con las letras A-B-C y hasta la finca número NUM002 como final del trayecto, siempre por la zona de las fincas NUM005 , NUM007 y NUM008 más próximas al borde del río Barbeira. No se hace especial declaración en cuanto a las costas procesales de ambas instancias.

Fundamenta su resolución parcialmente revocatoria la Audiencia en la existencia pretérita de un agro en el lugar litigioso y en la existencia de un camino de servicio que da paso solo a parte de las fincas en litigio (de ahí la exclusión de otras) derivado de la presunción legal por la pasada existencia del agro, lo que excluye la estimación de la

Octavo. La parte apelada en escrito presentado el 14 de mayo de 2001, formalizó recurso de casación para ante esta Sala, que fundamentó en tres motivos que seguidamente se analizarán, y que fue admitido a trámite por auto de 20 de diciembre siguiente, habiendo se efectuado alegaciones al mismo por la parte recurrida en escrito de 21 de enero de 2002.

Por providencia del 23 del mismo mes se señaló para votación y fallo del recurso el día 6 de marzo de 2002, a las 11 horas.

Fundamentos

Primero. Los dos primeros motivos del recurso, que tienen un denominador común, cual es la denuncia de la infracción por parte de la sentencia recurrida de la eficacia positiva de la cosa juzgada material, y que son redundantes en su contenido, como expresa el propio recurrente, obedecen, sin embargo, a dos vías de impugnación distintas. El primero lo hace, titulándose recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo del art. 469. 2° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y denuncia específicamente la infracción de lo dispuesto en el art. 222.4 LEC y la doctrina jurisprudencial interpretativa de lo dispuesto en el hoy derogado art. 1252 del Código Civil. Por el contrario, el segundo, interpuesto al amparo de los arts. 477.1, 477.2.3° y 477.3 LEC, lo hace directamente del citado art. 1252 CC y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta.

Justifica el recurrente la dualidad de denuncias en el cambio de regulación de la cosa juzgada, vigente el pleito, pues con la entrada en vigor de la nueva LEC, es regulada ahora por esta y no por el Código Civil.

El planteamiento necesita algunas puntualizaciones. La primera es que por el momento las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores no son competentes para el conocimiento del recurso extraordinario por infracción procesal (Disposición final decimosexta LEC 1 y 2), y sólo lo son, cuando tengan competencia para conocer el recurso de casación, y como motivos de este, de las infracciones por los motivos previstos en el art. 469 LEC (DF. Decimosexta 1.1ª LEC).

La segunda puntualización, es la de que la Ley 11/93 del Parlamento Gallego, sobre el recurso de casación en materia de Derecho Civil de Galicia, no ha sido derogada y los recursos de casación ante esta Sala deben sujetarse a ella, con la salvedad de que las referencias que esta contiene a la LEC, han de ser referidas a la vigente y no a la derogada.

Así pues, el primer motivo sería rechazable por ambas causas y el segundo por esta segunda. No obstante la Sala, en estos momentos de transición de una a otra LEC, y siguiendo, como viene haciendo habitualmente, un criterio antiformalista para la mejor tutela efectiva de los derechos y no causar indefensión, considera procedente analizar conjunta mente los motivos así planteados, no haciendo cuestión sobre el carácter procesal o sustantivo de la cosa juzgada, ya que en definitiva lo relevante es que su apreciación llevaría a una idéntica decisión.

Segundo. Resta aún, para analizar los motivos antedichos, hacer referencia a una causa de inadmisibilidad del primero, alegada por la parte recurrida en su escrito de oposición a los recursos, consistente en poner de manifiesto que el recurrente no formuló en el momento procesal oportuno de la instancia la correspondiente excepción de cosa juzgada conforme la LEC vigente en aquel momento.

La alegación efectuada de adverso es cierta, y debería servir en principio para des estimar el primer motivo, no obstante la Sala, teniendo en cuenta la jurisprudencia que establece que la cosa juzgada puede ser apreciada de oficio, aunque no fuese alegada en forma como excepción procesal, bastando ser puesta en conocimiento del Tribunal para que éste tenga en cuenta el efecto positivo de aquélla, como ocurre en el caso que nos ocupa (entre otras SSTS 17-12-77, 11-10-78, 5-10-84, 22-12-92 y 16-3 y 27-12-93), la Sala, repetimos, debe abordar el problema de si existe o no cosa juzgada, pues ésta afecta, como dice la citada sentencia de 5-10-84, al fin inmediato del proceso, a la seguridad jurídica y al prestigio de los órganos jurisdiccionales, perteneciendo a la esfera del Derecho Público.

Pues bien, en el presente supuesto llama de entrada la atención la advertencia que hace la sentencia de contraste, a la que se le pretende dar por el recurrente la fuerza de cosa juzgada, sobre la cuestión, a establecer que '...la acción negatoria de servidumbre ejercita da por los demandantes en su totalidad debe triunfar, sin perjuicio de que en el declarativo correspondiente el ahora demandado pueda instar la declaración de la existencia de la serventía que entonces le permitiría el paso por las fincas de los actores... (SAP Pontevedra de 28-1-97). Discutible en derecho la decisión de la Audiencia de no admitir que la excepción alegada desvirtuase el derecho de los actores, es lo cierto que en todo caso reconoce el limitado alcance que en cuanto al examen de la propiedad tiene el proceso cuando se ejercita una acción negatoria de servidumbre, frente al declarativo donde se examina en plenitud, y reserva las acciones correspondientes para dicho plenario sobre la posible existencia de una serventía, con llamamiento de todos los afectados por aquélla, reconociendo al tiempo el alcance limitado de su declaración y que ésta no prejuzga lo que en el citado plenario pueda declararse.

Esta Sala no puede si no confirmar ahora tal parecer, pues es evidente que la causa de pedir es diferente en uno y otro pleito, y no existe la identidad de proceso, ya que el conocimiento en el primero se limitaba a constatar o no la existencia de un derecho real, mientras que en este segundo se analiza la posible existencia de una propiedad compartida, cual es la serventía, con examen en plenitud de la prueba sobre el dominio.

Tiene declarado el Tribunal Supremo (SS 3-4-90, 1-10-91, 16-3-92, 30-6-96 y 20-3-98), que para que exista cosa juzgada ha de darse una contradicción evidente entre lo que se resolvió y lo que de nuevo se pretende, de modo que no pueda existir armonía entre los dos fallos. Tal contradicción no existe aquí pues la inexistencia de un derecho real no prejuzga que pueda existir, por título jurídico distinto, una copropiedad sobre el objeto litigioso, ya que la titularidad sobre el fundo que se examinaba en la sentencia citada, a los solos efectos de excluir la servidumbre, no excluye que esa propiedad se pueda declarar ahora, con plenitud de examen sobre dicha propiedad, que es compartida con otros respecto de un camino que atraviesa o pueda atravesar aquélla.

En resumen, puede afirmarse que no existe cosa juzgada en el presente caso, por ser diferente la causa de pedir y, por tanto, el objeto del proceso. Por ello, se desestiman los dos primeros motivos del recurso.

Tercero. El segundo motivo específico de la casación, denuncia, al amparo, como hemos dicho poco correcto, de los arts. 477.1, 477.2.3° y 477.3 de la LEC, la infracción por parte de la resolución recorrida de lo dispuesto en los arts. 30 y 31 de la Ley de Derecho Civil de Galicia. Entiende el recurrente, englobando en un solo motivo todo lo referente a la existencia o no de una serventía, que el paso litigioso es meramente temporal e incluso que discurre por medio de superficies de cultivo, por lo que al dar la sentencia fuerza de presunción 'iuris et de iure' a la de serventía de agra del art. 31 de la Ley, sin contemplar la prueba en contrario, está conculcando lo que dispone dicho precepto que no es si no una presunción 'iuris tantum', como tiene declarado la jurisprudencia. Hace hincapié en la expresión legal 'uso continuo', frente a un uso meramente temporal, por lo que la propiedad privada exclusiva de los recurrentes debe recobrar su plenitud, y concluye afirmando que no existe serventía alguna por lo que la sentencia vulnera los preceptos citados de la LDCG.

El primer reparo que hay que efectuar a la tesis de la recurrente es que, con el pretexto de una supuesta infracción legal, presente un relato fáctico interesado, tras un interesado examen de la prueba, sin respetar los hechos probados de la sentencia, queriendo convertir la casación en una tercera instancia, lo que no es de recibo (por todas SSTS 22 y 24-7-99), sin haber propuesto previamente la modificación de los hechos probados por la vía de la existencia de error de derecho en la apreciación de la prueba (SSTS 17-3-99 y 10-5 2000).

En efecto, parte el recurrente de la afirmación de que estamos ante un paso de temporada que no va en detrimento de los derechos dominicales exclusivos del dueño del predio por el que se efectúa, pues es un a modo de paso tolerado sólo en época de cosechas. Pero a la vista de la sentencia tal afirmación no se sostiene, pues ya el fundamento segundo señala que: '... existe una vía interior para el ejercicio de paso para la realización de las faenas agrícolas (vía que constituye la serventía...)', y el quinto establece: 'y a ello debe añadirse que la absoluta mayoría de los codemandados y los testigos (incluidos los que declaran a propuesta de los demandados respecto a esta demanda), vienen a reconocer la realidad actual de un camino de servicio, que partiendo del camino público sigue la dirección Sur-Norte hasta el río Barbeira, atravesando las fincas de demandantes y demandados, ser vicio vigente tal y como corrobora el propio perito judicial'. Y concluye diciendo que ha sido conservado y sigue utilizándose, circunstancia esta plenamente acreditada.

Estamos pues ante un camino consolidado y fijo en su itinerario, y no ante un paso tolerado por lugar indeterminado. Dicho camino discurre en lo posible por la cabecera de las fincas y sólo cuando el desnivel de las mismas en las cercanías del río Barbeira impide que continúe por dichas cabeceras, se adentra en el interior de los fundos, como se deduce de la fundamentación jurídica, el informe pericial, y el fallo de la sentencia, que, por cierto, no modifica el trazado del camino, como pretende hacer ver el recurrente, sino que simple mente constata la existencia del camino y su trayectoria.

No obsta a lo anterior, como bien sostiene la sentencia recurrida, que dicho camino sea utilizado fundamentalmente en época de siembra y recolección de cosechas, ya que esa es hoy por hoy su utilización principal, pues, como igualmente razona aquélla, la utilización temporal es inherente a todos los caminos, y así lo corrobora la jurisprudencia que en relación a la servidumbre de paso la ha catalogado de discontinua, en cuanto por su naturaleza y finalidad se utiliza en intervalos más o menos largos y depende de actos del hombre (por todas STS 29-5-79).

Cuarto. Veamos, pues, si, con base en dicha realidad fáctica que debe ser respetada en todo caso, se han cometido las infracciones legales denunciadas.

Para ello es preciso partir de otro hecho probado, cual es que nos hallamos ante un conjunto de terrenos que formaron en su tiempo un agro o agra, hoy desaparecida (fundamento segundo). Ante tal realidad, existencia de un camino que dio servicio a las fincas de una agra, y que hoy permanece, aunque aquélla haya desaparecido, la Audiencia aplica la presunción de serventía de agra del art. 31 LDCG porque considera que se ha probado su uso continuo (fundamento quinto).

Conviene detenerse un momento en el análisis de dicha expresión legal, uso continuo, porque ha dado lugar a diferentes opiniones doctrinales. La Sala entiende, al igual que lo ha entendido la sentencia recurrida, que uso continuo en la acepción legal significa tanto como que el camino siga utilizándose, que permanezca, aunque no se utilice siempre, pues, como vimos, esa es su condición legal. Lo que en ningún caso quiere decir uso continuo es uso incesante como pretende el recurrente, a semejanza de las servidumbres continuas (art. 532 C Civil), pues ello sería convertir las serventía de agra en un imposible jurídico.

Lo relevante es pues, la permanencia del camino como realidad física y su utilización más o menos periódica para, si existe o existió agro, agra o vilar, presumir su condición de serventía o servicio. La expresión legal uso continuo, obedece a que existe una modalidad de agro o agra, la de aprovechamiento 'de ano e vez' o 'de unha sóa folla', a la que, por cierto con técnica legislativa poco afortunada, se refiere el artículo 32 de la Ley, en la que los pasos o caminos se regulan por la costumbre, ya que pueden ser cambiantes e incluso objeto de cultivo, restando únicamente el paso a pie durante gran parte del año. Para estos últimos los del art. 32, no rige la presunción de serventía del artículo anterior, pues propiamente no se puede hablar de caminos permanentes, ya que su uso no es continuo, en la expresión legal. Dichos pasos, los de la serventía del art. 32, por no ser permanentes, o de 'uso continuo', tienen un tratamiento diferenciado, regulándose por la costumbre, y a ella habrá que estar en cada caso para determinar su vigencia, itinerarios, y modos de utilización.

Pero, este, el del art. 32, no es el caso que nos ocupa, pues nada se ha probado en el pleito sobre que el agro o agra se rigiese por dicha modalidad peculiar, sino que estamos ante un agro o agra, aunque desaparecida, con camino permanente, y en este caso es de aplicación el art. 31 de la Ley en relación con el 30 de la misma.

Basta, en definitiva y en razón de lo anterior, concluir que, en base al relato fáctico que le sirve de soporte, la conclusión efectuada por la Sección Primera de la Audiencia de Pontevedra es la correcta al haber aplicado adecuadamente los preceptos legales citados como infringidos.

Quinto. El rechazo de los motivos y con ello de la totalidad del recurso determinada, a tenor de lo establecido en el art. 487 de la LEC, la íntegra confirmación de la sentencia recurrida, sin que se haga especial pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso (art. 4 Ley Gallega de Casación).

En atención a lo expuesto, en nombre de SM. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución por el pueblo español,

Fallo

Que desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la D. Carlos Miguel , Dª. Rita , Dª Trinidad y Dª. María Cristina , contra la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra del veintiséis de marzo de dos mil uno, rollo número 1004/2001, dictada en apelación de los autos acumulados de juicio de cognición números 167/96, 41/98 y 169/98, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Pontevedra, sin hacer imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma y hágaseles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Remítase testimonio de la presente con el rollo y los autos correspondientes a la Audiencia de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.