Sentencia Civil Nº 13/2005, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 187/2004 de 10 de Enero de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00013/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ SANTIAGO DE COMPOSTELA, 96

Tfno.: 913978913-4 Fax: 913978915

N.I.G. 28000 1 7002408 /2004

Rollo: RECURSO DE APELACION 187 /2004

Proc. Origen: SEPARACION CONTENCIOSA 1046 /2003

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 29 de MADRID

Demandante/apelante: Melisa

Procurador: MARIA EUGENIA CARMONA ALONSO

Demandado/apelante: Pablo

Procurador: Mº MERCEDES MARTINEZ DEL CAMPO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

llmo.Sr. D. Eladio Galan Cáceres

llmo. Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a diez de Enero de dos mil cinco.

La Sección Vigésimo Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos de separación procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid , seguidos bajo el número 1046/03 entre partes:

De una, como apelante, Doña Melisa , representada por la procuradora Doña Mª Eugenia Carmona Alonso.

De otra, como apelante, Don Pablo , representado por la procuradora Doña Mª Mercedes Martínez del Campo.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 17 de Octubre de 2003 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO: Que estimando la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales Doña Mª Eugenia Carmona Alonso, en nombre y representación de Doña Melisa , seguida contra Don Pablo , representado por la Procuradora Doña Mª Mercedes Martínez del Campo, debo decretar y decreto la separación del matrimonio formado por los litigantes, con los efectos inherentes a tal declaración, consistentes en la revocación de cuantos poderes o consentimientos se hayan podido prestar las partes entre si, cesando la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, y estableciendo las siguientes medidas reguladoras:

1º.-, No procede hacer especial atribución a ninguno de los cónyuges del uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la CALLE000 , nº NUM000 , Esc, NUM001 , NUM002 , de Madrid, ni de los objetos de uso ordinario en ella.

2º.- Se establece con cargo al Sr. Pablo y en beneficio de la Sra. Melisa una pensión compensatoria por importe de 360,00 euros a abonar mensualmente hasta que ésta ultima acceda nuevamente a un puesto de trabajo por cuenta ajena, resulte beneficiaria de cualquier prestación por desempleo, o desempeñe cualquier otra actividad que le permita obtener ingresos propios. Dicha cantidad deberá ser ingresada en la cuenta corriente que a tal efecto designe la beneficiaria por mensualidades anticipadas, antes del día 5 de cada mes, y actualizada cada año en la fecha de la presente resolución de conformidad con el incremento experimentado en dicho periodo por el IPC publicado por el INE.

4º.- No ha lugar a fijar litis expensas.

5º.-Se declara disuelta la sociedad legal de gananciales.

6º.- No ha lugar al resto de lo solicitado.

Todo ello sin hacer expresa condena en costas.

Y firme que sea esta resolución comuníquese al registro civil correspondiente a los efectos oportunos.

Notifíquese a las partes advirtiéndoles que contra esta resolución cabe recurso de apelación en el plazo de cinco días desde el de su notificación.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpusieron sendos recursos de apelación por la representación de Doña Melisa y de D. Pablo presentando en los escritos de alegaciones los motivos de impugnación.

Tras los correspondientes traslados y remitidos los autos a esta Superioridad, se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 4 de noviembre de 2004.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de doña Melisa , se alzó contra la sentencia de instancia en materia de atribución de uso de la vivienda familiar reclamando que se otorgue el uso a su defendida, en materia de pensión compensatoria solicitando que se eleve a la suma mensual de 700 euros, y asimismo reclamó la concesión de litis expensas, mientras que la dirección letrada de Don Pablo también mostró disconformidad con la sentencia de instancia en materia de atribución de uso de la vivienda familiar solicitando que se atribuya a su defendido.

SEGUNDO.- En los hijos del matrimonio, Leonor nacida el 4 de Diciembre de 1977 y Cornelio nacido el 27 de Febrero de 1980, no concurren los requisitos del párrafo segundo del artículo 93 del Código Civil que fue introducido por la ley 11/1990 de 15 de Octubre para adaptar la legislación a la realidad social imperante en nuestro país, en la que los hijos una vez alcanzada la mayoría de edad continúan en la vivienda familiar hasta que terminan su formación académica o profesional y se incorporan al mundo laboral. Efectivamente los informes de vida laboral que obran a los folios 68 y 69 demuestran que han desarrollado diversos trabajos, por otra parte la hija en el interrogatorio que obra al folio 93, reconoció que "su hermano está trabajando por las tardes y cobra una prestación" y que ella se ha comprado una vivienda; también demuestra la capacidad económica de los hijos que éstos compraron a la hermana de la demandante Doña María Luisa una vivienda sita en la localidad de Puebla de Farnalls.

Sentado lo anterior hay que concluir que la atribución de uso de la vivienda familiar enjuiciada se rige por el párrafo tercero del artículo 96 del Código Civil , que es de aplicación a los supuestos de ausencia de hijos comunes y también a los casos que existiendo no concurren en ellos los requisitos del párrafo segundo del artículo 93 del Código Civil , habiendo destacado esta Sala que el párrafo aludido del artículo 96 del Código Civil es también de aplicación en los supuestos de titularidad ganancial o común, pues en otro caso se haría, absurdamente, de peor condición al cónyuge cotitular dominical que a aquel otro que no tiene derechos sobre el inmueble de titularidad exclusiva de su consorte.

El demandado Don Pablo trabaja por cuenta ajena para una empresa llamada Cipsa, habiendo admitido en el interrogatorio que gana 1.700 euros mensuales y que tiene 17 pagas (folio 91), por lo que su situación económica, aun considerando que no hay base probatoria suficiente para dar por acreditado que obtiene otros ingresos adicionales, tal como afirma la primera parte apelante, es mucho más sólida que la de Doña Melisa que desarrolló diversos trabajos durante el matrimonio, tal como pone de manifiesto su informe de vida laboral que obra al folio 81, admitiendo ésta en el interrogatorio " que había trabajado aproximadamente unos 13 años" (folio 92), pero que en la época de dictarse la sentencia que nos ocupa se encontraba en situación de desempleo, sin que conste que hubiera voluntariedad por su parte en dicha situación, habiendo finalizado la prestación de desempleo según el informe aludido el 5 de Agosto de 2002.

De lo expuesto se desprende que Doña Melisa es el interés preferente, por lo que la decisión adoptada por el juzgador de instancia en materia de atribución de uso de la vivienda familiar no es conforme con el párrafo tercero del artículo 96 del Código Civil y es más adecuado a Derecho la atribución del uso de la vivienda familiar a ella durante dos años y luego la atribución alternativa por períodos de un año a cada litigante, salvo que antes se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales.

No hay base probatoria para considerar que la atribución de uso otorgada a la demandante no va a ser utilizada por ésta para satisfacer su necesidad de alojamiento. En este punto hay que destacar que el informe de detectives aportado con la contestación es irrelevante, ya que aparte de no haber sido ratificado, comprende un espacio de tiempo reducido.

TERCERO.- Dada la disparidad económica de ambos litigantes en el momento de dictarse la sentencia que nos ocupa es notorio que concurren los requisitos de la pensión compensatoria que se caracteriza sobre la base de la confluencia, imprescindible, de una doble condición comparativa, afectante la primera a la inferioridad en que el cónyuge reclamante se encuentra, a consecuencia de la separación o el divorcio, en relación con su anterior situación en el matrimonio mientras que la segunda hace referencia a la menor capacidad económica de dicho litigante en relación con el superior estatus de su consorte reduciéndose la contienda a la cuantía de dicha pensión. Y dada la duración del matrimonio que se celebró el 6 de Noviembre de 1976, la edad de la beneficiaria que nació el 15 de Octubre de 1953, la situación económica de ambos litigantes ya definida y la dedicación de la demandante a la familia, debiendo destacarse en este punto que el demandado en el interrogatorio admitió (folio 92) que su esposa se hacía cargo de la casa, hay que concluir que la cantidad fijada en concepto de pensión compensatoria no vulnera por defecto los parámetros del artículo 97 del Código Civil y el recurso de apelación del primer apelante en este punto debe ser rechazado.

CUARTO.- No consta que a la parte demandante se le haya concedido de una manera definitiva el beneficio de justicia gratuita, pero aunque así fuera ello no es un obstáculo para la estimación de la petición de litis expensas de conformidad con los números 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 1/1996, de 10 de Enero , estableciendo el primero que cuando se reconozca el derecho a asistencia jurídica gratuita para procesos en los que proceda la petición de litis expensas y estas fueren concedidas en resolución firme a favor de la parte que litiga con el reconocimiento del derecho a asistencia jurídica gratuita, el letrado y procurador intervinientes podrán exigir a ésta el pago de sus honorarios, hasta el importe total de la partida aprobada judicialmente para este concepto.

Ahora bien la pretensión del primer apelante en esta materia debe correr la misma suerte que en la anterior, ya que la demandante tal como se desprende de su informe de vida laboral tiene una amplia experiencia laboral debiendo calificarse su situación de desempleo transitoria.

QUINTO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C ., no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña María Eugenia Carmona Alonso en nombre y representación de Doña Melisa y DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Mª Mercedes Martínez del Campo en nombre y representación de Don Pablo contra la sentencia dictada el 17 de Octubre de 2003 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid en los autos nº 1046/03 debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la citada sentencia en el único sentido de que se atribuya el uso de la vivienda familiar a la demandante durante dos años, que se computarán desde la salida del demandado Don Pablo del domicilio familiar que deberá producirse a la mayor brevedad, y posteriormente se atribuirá alternativamente por períodos de un año a cada litigante comenzando por el demandado salvo que antes se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente D. José Angel Chamorro Valdés; doy fe.