Sentencia Civil Nº 13/2005, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 167/2004 de 04 de Febrero de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

MÁLAGA

SECCIÓN SÉPTIMA

PRESIDENTE:

ILMO. SR. D. MARIANO SANTOS PEÑALVER.

MAGISTRADOS:

ILMO. SR. D. JUAN RAFAEL BENÍTEZ YÉBENES.

ILMO. SR. D. MARIO ALONSO ALONSO.

SENTENCIA Nº 13

En la Ciudad de Melilla, a cuatro de febrero de dos mil cinco.

Vistos, por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, con sede permanente en Melilla, en mérito del rollo de apelación nº 167/04, los autos de juicio verbal número 173/04, sobre desahucio por precario, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Cuatro, seguidos a instancias del Procurador Sr. Ybancos Torres, en representación de D. Oscar , bajo la dirección del Letrado Sr. Saiz López, contra Dª. Lorenza , representada por la Procuradora Sra. Fernández Aragón y defendida por el Letrado Sr. Mohamed Al-lal, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. MARIO ALONSO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Cuatro dictó sentencia en fecha 2 de junio de 2004 , en el procedimiento de referencia, cuya parte dispositiva es como sigue: " Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentad por el Procurador SR. Ybancos Torres en representación procesal de Oscar , y contra la demandada Lorenza , que habrá de abandonar la vivienda sita en Melilla C. DIRECCION000 nº NUM000 , con imposición de las costas de la instancia "

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la Procuradora Sra. Fernández Aragón, en la representación indicada, y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se turnó la ponencia, habiéndose personado ambas partes dentro del plazo establecido. Tras la votación y fallo quedó el recurso visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El precario es una institución jurídica ya acogida en el Derecho romano que remonta su definición y matices a la Ley Primera, Título 26, Libro 43, del Digesto y que se introdujo en nuestro derecho positivo a través de la jurisprudencia recaída en torno al número 3 del artículo 1565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1888 , mereciendo tal calificativo, a todos los efectos civiles, la situación fáctica, de base gratuita o sin contraprestación, que conlleva la ocupación, posesión, goce o disfrute de un bien ajeno cuya posesión jurídica no nos pertenece, careciendo de título alguno que la ampare o justifique, o con título nulo o, que habiéndolo tenido válido haya perdido su virtualidad, eficacia o vigencia, haciéndolo ineficaz, de modo tal que sólo quepa atribuir la continuidad en tal estado posesorio a la mera tolerancia, benevolencia o condescendencia que dispensa el poseedor real ( sentencias del Tribunal Supremo 4-12-1933 [RJ 1933651], 5-12-1934 [RJ 19342168], 21-10-1952 [RJ 19522061] y 6-12-1952 [RJ 1953559]).

SEGUNDO.- Constatada dicha situación por la sentencia de instancia, el apelante la combate argumentando que se encuentra en una precaria situación económica; que ocupa la vivienda desde el año 1977; y que viene satisfaciendo los gastos por suministro de agua, gas y electricidad, así como el impuesto de bienes inmuebles.

Sobre tales argumentos debe decirse que la situación económica en que pueda encontrarse la recurrente -con independencia del respeto y consideración que humanamente merece- no es susceptible de desplegar efecto jurídico alguno en el actual debate litigioso. Que el tiempo de ocupación de la vivienda no constituye en si mismo título jurídico que habilite o dé derecho a continuar en su posesión, acreditada la posesión real por otro en virtud de título, en principio, válido y eficaz para ello, careciendo de él la recurrente. Y en cuanto al abono de los suministros de la vivienda y otros pagos realizados por la recurrente precarista con ocasión o motivo de la posesión ostentada en tal concepto, que no cabe olvidar que la jurisprudencia es constante al declarar que el hecho de pagar merced o renta, lo cual excluiría la condición de precarista, no está constituido por la mera entrega de una cantidad en dinero, sino que tal entrega ha de ser por cuenta propia y a título de renta, y aceptada expresa o tácitamente en este concepto, sin que los gastos o pagos que fueren realizados por el ocupante para su propia utilidad, como pueden ser los suministros de agua, luz, calefacción, etc., constituyan renta si no consta que fueron aceptados como contraprestación por el arrendamiento, lo cual no ocurre en este caso.

TERCERO.- Las costas procesales de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Fernández Aragón, en nombre y representación de Dª. Lorenza , debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia de fecha 2 de junio de 2004, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Cuatro, en los autos de juicio verbal seguidos en dicho Juzgado bajo el nº 173/04 , con imposición expresa de las costas de esta alzada a parte apelante.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que dejando a salvo el supuesto contemplado en el ordinal 3º del artículo 477 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil la presente resolución agota la vía jurisdiccional ordinaria.

Devuélvanse, en su momento, los autos originales al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente resolución para ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevara testimonio al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior Sentencia estando celebrando audiencia publica en el dia de su fecha por el Ilm Sr. Magistrado Ponente. Doy fe.