Sentencia Civil Nº 13/2006, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 1, Rec 581/2014 de 12 de Enero de 2016

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00013/2016

-

AVD. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, 30011 MURCIA

Teléfono: 9682722/71/72/73/74

Fax: 968231153

MCV

M68330

N.I.G.: 30030 47 1 2014 0001257

I96 PZ.INC.CONC. IMPUG. INVENT./LISTA ACREE.(96) 0000581 /2014 0005

Procedimiento origen: SECCION I DECLARACION CONCURSO 0000581 /2014

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. BANCO DE SABADELL BANCO DE SABADELL

Procurador/a Sr/a. CARLOS MARIO JIMENEZ MARTINEZ

Abogado/a Sr/a.

DEMANDADO, DEMANDADO D/ña. KEY VIL I, S.L., ADMINISTRACION CONCURSAL

Procurador/a Sr/a. ,

Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA nº 13/2016

En Murcia a doce de enero de 2016.

La Iltma. Srª Mª Dolores de las Heras García, Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Murcia, habiendo visto los presentes autos de incidente concursal seguido ante este Juzgado en el concurso 581/2014 sobre impugnación del inventario y de la lista de acreedores, presentada a instancias de BANCO SABADELL S.A. contra la ADMINISTRACION CONCURSAL de la mercantil KEY VIL I S.L., y contra la concursada.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se iniciaron por demanda promovida por BANCO SABADELL S.A. solicitando se incluya en el inventario tres fincas propiedad de la concursada gravadas con cargas hipotecarias a favor de la entidad actora, y que sus créditos sean calificados tal y como en su día fueron comunicados a la administración concursal y no como crédito subordinado habida cuenta de que no es una persona especialmente relacionada con la concursada.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda se emplazó a las demandadas a fin de que contestaran en el improrrogable término de diez días, dentro del cual compareció la administración concursal allanándose a la impugnación del inventario y oponiéndose a la calificación de los créditos pretendida por la actora en base a los argumentos que obran en las actuaciones y que en aras a la brevedad se dan aquí por reproducidas. Por su parte, las representaciones procesales de Dº Olegario y de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ALJAMBRAS II presentaron sendos escritos de contestación en calidad de coadyuvante de los demandados. En sendos escritos se oponen a la calificación de los créditos de la actora que propone y además el Sr. Olegario excepcionó con carácter previo la inadmisibildad del incidente por incumplimiento de la obligación de pago de la tasa judicial por el importe procedente.

TERCERO.-Que al no solicitarse por las partes celebración de vista han quedado las actuaciones para sentencia sin más trámite.

CUARTO.-En la tramitación del presente incidente se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretensiones de las partes.

En el presente incidente y por BANCO SABADELL S.A. se impugna el inventario inserto en los textos provisionales presentados por la administración concursal solicitando se incluya en el inventario tres fincas propiedad de la concursada gravadas con cargas hipotecarias a su favor y que en la lista de acreedores sus créditos sean calificados tal y como en su día fueron comunicados a la administración concursal y no como créditos subordinados pues no es no es una persona especialmente relacionada con la concursada como entiende la administración concursal en su informe, porque las dos sociedades por ella participadas, HONDARRIEBERRI y URUMEA GESTIÓN nunca han ostentado la mayoría de votos del Consejo de Administración de la concursada, de forma que la actora nunca ha ostentado la condición de Administración en la mercantil ahora en concurso, ni forma parte de su grupo de empresas, ni es socio común.

La administración concursal se opone a esta segunda pretensión,- no a la primera de ellas-, al igual que los coadyuvantes, excepcionando además Dº Olegario la inadmisión de la demanda incidental por incumplimiento de la obligación de pago de la tasa judicial por el importe correspondiente a la cuantía del procedimiento.

SEGUNDO.- Inadmisión del incidente por defecto en la Tasa judicial.

En su escrito de contestación Dº Olegario excepciona la inadmisibilidad del incidente, pero no por la falta de presentación de la autoliquidación de la tasa judicial conforme al modelo 696, pues fue subsanada tras ser requerida la actora a dichos efectos por diligencia de ordenación de fecha 16 de octubre de 2015, sino por entender que la autoliquidación presentada es improcedente por no ajustarse a la cuantía del procedimiento.

Dicha excepción merece ser rechazada toda vez que por diligencia de fecha 28 de octubre de 2015 se tuvo por subsanado dicho defecto procesal y por providencia de la misma fecha se emplazó a los acreedores y posibles interesados para personarse y comparecer en las actuaciones, por lo que es Sr. Olegario tuvo la oportunidad de recurrir la resolución que tuvo por subsanada el defecto de tasa, en tiempo y forma.

A mayor abundamiento viene a colación el pronunciamiento de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia en sentencia de fecha 7 de mayo de 2005 (sentencia nº247/2015) que sobre esta misma cuestión recuerda que 'en esta materia con arreglo al articulo 24 de la CE procede hacer una interpretación restrictiva de los presupuestos que impiden el acceso a los recursos'.

TERCERO.- Impugnación del inventario.

En este extremo, visto el allanamiento de la administración concursal a las tesis sostenida por la parte actora, y entendido éste como un reconocimiento de las pretensiones de la misma, procede, sin más, estimar la primera de las pretensiones deducidas en la demanda rectora del presente incidente, de conformidad con el artículo 21 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no estimarse que el mismo se haya realizado en fraude de ley, ni en renuncia del interés general ni perjuicio de tercero. De manera que deben incluirse en el inventario de la masa activa del concurso las fincas registrales nº NUM000 , NUM001 y NUM002 del Registro de la Propiedad nº6 de Murcia.

CUARTO.-Impugnación de la lista de acreedores. Personas especialmente relacionadas con la concursada. Supuestos de los nº 1 , 2 y 3 del apartado 2º del art. 93 de la LC .

No discutiéndose por las partes la existencia de los créditos de la actora ni su importe, ni de que es titular,- a través de des sociedades por ella participadas-, del 40% del capital social de la concursada, y que ha tenido a dos administradores dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso, la controversia se centra en la interpretación de los nº 1 , 2 y 3 del art 93.2 de la LC en los que la administración concursal fundamenta la calificación de los créditos de la concursada que se impugna en el presente incidente, y si el nº1 de ese apartado del art. 93 es aplicable al supuesto de autos al haber sido introducido en la Ley Concursal por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre en dicho número a los socios indirectos como personas especialmente relacionadas.

-Supuesto del nº1 del apartado 2º del art. 93 de la LC . Legislación aplicable.

La actora entiende que el nº1 del art 93.2 de la LC no es aplicable al caso al ser una norma sancionadora y haber sido introducido en la Ley Concursal, como se ha dicho, por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, pues hasta su entrada en vigor los socios indirectos no tenían la consideración de personas especialmente relacionadas y los créditos suscritos por la concursada lo fueron con anterioridad a septiembre de 2014.

La administración concursal entiende, por el contrario, que es de aplicación tal precepto en su actual redacción habida cuenta de que R-D -Ley 4/2014 no dice nada al respecto y su Disposición Final 11 ª dice que entraría en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE, por lo que es de aplicación desde el día 9 de marzo de 2014. Añadiendo los coadyuvantes que los créditos subordinados tienen carácter de excepción no de sanción, y que se produjo una novación de los créditos con fecha 14 de mayo de 2013 por lo que ni siquiera se cumple la tesis mantenida por la actora.

Dicho precepto dice que ' 2. Se consideran personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica:

1.º Los socios que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente responsables de las deudas sociales y aquellos otros que, en el momento del nacimiento del derecho de crédito, sean titulares directa o indirectamentede, al menos, un 5 por ciento del capital social, si la sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociación en mercado secundario oficial, o un 10 por ciento si no los tuviera. Cuando los socios sean personas naturales, se considerarán también personas especialmente relacionadas con la persona jurídica concursada las personas que lo sean con los socios conforme a lo dispuesto en el apartado anterior.'

Examinadas las alegaciones de las partes resulta que, dada la falta de Disposición Transitoria al respecto en la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, cuyo antecedente es el R-D -Ley 4/2014, las cuestiones discutidas,y por tanto a dilucidar es si la subordinación de los créditos que contempla el art. 93 de la LC es una norma sancionadora o no, y determinar si es de aplicación o no de forma retroactiva la actual redacción del nº 1 del apartado 2 de dicho articulo.

Y a la vista de la distinta naturaleza de los créditos subordinados que se relaciona en le articulo 93 de la LC podemos afirmar que no hay un solo criterio que motive aquella diferencia de tratamiento. En este sentido en la pagina 325 del ' Tratado Judicial de la Insolvencia'se afirma que la diferencia más importante esta basada en el carácter objetivo o subjetivo de la subordinación. Tiene carácter objetivo, las que afectan al crédito en si, mientras que otras son de carácter subjetivo, relativas a las cualidades personales del acreedor. Este criterio distintivo es el que más relevancia practica tiene pues si la razón de la postergación es de carácter subjetivo, como aquí acontece (personas especialmente relacionadas con el deudor) va a contaminar a todos los créditos de que sea titular el mismo acreedor, mientras que si el motivo de la subordinación afecta al crédito, es objetivo, no impedirá que el acreedor titule por otros de diversas naturaleza. de forma que en algunos casos la postergación actúa a modo de sanción.

Hay que analizar, pues, el elenco de supuestos de subordinación concursal para comprobar cuando tiene carácter sancionador o no.

Así, la subordinación se ampara en la autonomía de la voluntad, y no en una sanción en el caso del crédito que por pacto contractual se haya configurado con carácter subsidiario ( art. 92.2º LC ), o en la accesoriedad del crédito en el caso de los créditos por recargos e intereses, que no tiene por ello tampoco carácter sancionatorio.

Pero otros supuestos de subordinación responden a una finalidad claramente sancionadora, como en el caso de de los créditos que como consecuencia de la rescisión concursal resulten a favor de quien en la sentencia haya sido declarado parte de mala fe en el acto impugnado ( art. 92.6º LC ) y los derivados de contratos con obligaciones recíprocas mencionados en los artículos 61 , 62 , 68 y 69, cuando el juez, previo informe de la administración concursal, declare la obstaculización reiterada por parte del acreedor para el cumplimiento del contrato, en perjuicio del interés del concurso ( art. 92.7º LC ).

Y en el caso de personas especialmente relacionadas con el deudor, en el que la subordinación se basa en un elemento subjetivo; la postergación se produce por la cercanía que ostentan los acreedores con el deudor ( art. 92.5º LC ), de forma que si el concursado es una persona física, el legislador entiende que tal cercanía conlleva un conocimiento de esa situación de insolvencia, y si se trata de una persona jurídica, entiende que esas personas contaron con una mayor información sobre el concursado, que debían haber financiado mejor al deudor o que ejercieron cierta influencia sobre él lo que parece que lleva a considerarlos en cierta forma como responsables de la situación concursal de la sociedad y a modo de sanción establece la subordinación de sus créditos con carácter universal y automático y que opera iuris el de iure. Carácter sancionador que permite sostener una interpretación restrictiva de la norma.

En este sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de fecha 5 de octubre de 2010 ( Jur/2010/384900) que reconoce el carácter irretroactivo de la norma al señalar; 'Sobre la cuestión interpretativa que suscitaba el artículo 93.2.1.º de la Ley concursal , en su redacción originaria, en relación con el tiempo en que ha de darse la condición personal de socio (con el 10 %, al menos, del capital social) para poder atribuir al acreedor la calificación de persona especialmente relacionada con el concursado persona jurídica, y, concretamente, sobre si deben tenerse en cuenta situaciones pretéritas hasta un período de dos años anteriores, esta sala ha tenido que pronunciarse anteriormente, en la sentencia, citada por el apelante, de 28 de noviembre de 2008 . Conviene traer aquí algunos de sus razonamientos.

Según la citada sentencia (fundamento de derecho tercero), 'dentro de las excepciones negativas al principio de igualdad de trato de los acreedores del concursado, la Ley Concursal contempla, con el efecto de la postergación del crédito que ostenten, la simple condición de ser socio de la persona jurídica concursada con una participación significativa en el capital (el 5 % o bien el 10 %, según los casos), produciéndose la subordinación de manera automática, con absoluta independencia de cuál sea el origen o causa del crédito, de la conducta o ánimo de sus titulares y de cualquier otra circunstancia personal u objetiva. Esta técnica de subordinación automática persigue y produce de hecho la protección de los acreedores externos en detrimento de los internos, a los que se penaliza sin indagar en más consideraciones sobre la causa y origen de su crédito (que no tiene por qué responder en todo caso a un ánimo defraudatorio o de perjuicio a los intereses de los acreedores, ni a una conducta social o jurídicamente reprochable), dando respuesta al mismo tiempo al fenómeno de la infracapitalización nominal para el caso de que la sociedad llegue al concurso. Tal medida contribuye, ciertamente, a la simplificación, eliminando la litigiosidad en el seno del concurso, aunque sea a costa de intereses que no han de ser, en todos los casos, repudiables. No es éste el lugar ni el momento de entrar en consideraciones críticas o de refrendar la opción de política jurídica que ello implica, pero debemos dejar constancia de que esa automaticidad en la discriminación negativa, penalizadora, restrictiva de derechos, creemos que conduce a una interpretación del precepto, el art. 93.2.1.º LC , ajustada a su tenor literal, no extensiva ni susceptible de extrapolación analógica.'

Ello sin desconocer que en esta cuestión no es pacifica. Así, la doctrina se ha mostrado dividida, pues aunque la mayoría es partidaria de la consideración de la postergación de los créditos de las personas especialmente vinculadas prevista en nº5 del art. 92 como una sanción, hay opiniones en contra.

Asi, el el Prof. Valpuesta en E. Guia, pagina 470, señala que la subordinación no responde a una sanción sino a una consideración de política jurídica que es que éstos deben de cobren después de que lo hagan acreedores externos. Y el Prof. Dr. Miguel Ángel afirma al respecto que 'no parece que pactar intereses, imponer una sanción o justificar la propia subordinación en la autonomía de la voluntad ( arts. 92, 2 , 3 y 4 LC ) sean comportamientos merecedores de una sanción pues no encierran ningún comportamiento ilícito. En realidad, en todos estos supuestos la norma no valora ninguna conducta sino que, antes bien, atiende a otro tipo de circunstancias completamente ajenas a cuanto haya actuado el acreedor (crédito de intereses, créditos por multas y demás sanciones pecuniarias) e, incluso, se justifica la subordinación en la voluntad favorable a tal degradación que así expresa el propio acreedor (subordinación contractual).

Ahora bien, también es cierto que hay otros supuestos en que la LC sí toma en consideración la conducta seguida por el acreedor. De todos modos, si se repasa cada uno de los supuestos de hecho podrá comprobarse como, a reserva de lo que luego se dirá, no hay un componente sancionador en la subordinación concursal que se ordene en estos otros supuestos.

(....)

Hay un segundo supuesto en que también se atiende a la conducta del acreedor para establecer la regla de subordinación. En los supuestos en que el acreedor lo sea por el crédito de restitución derivado del ejercicio de una acción rescisoria por reintegración y, además, hubiera sido calificado como de mala fe ( art. 92, 6 LC), la LC le priva del tratamiento especialmente beneficioso que dispone el art. 73 LC y ordena su subordinación. En este supuesto, sí se valora la conducta del acreedor, la cual merece un juicio de desvalor, pues se ha calificado como contraria a la propia de la buena fe, y, en consecuencia, a este ilícito proceder - aquí si hay la infracción de un deber elemental y de carácter general - se anuda la consecuencia de la subordinación concursal. En este supuesto, la subordinación concursal sí cumple una función sancionatoria.

Queda un último supuesto que analizar y que es el que más nos interesa ahora ¿Qué función atiende la subordinación cuando se ordena para el crédito cuya titularidad corresponda a una persona especialmente relacionada con el concursado? Para conocer la razón de ser de la subordinación en este caso habrá que delimitar, en primer lugar, cuál es el supuesto de hecho al que la norma anuda la consecuencia de la subordinación. Desde luego, la subordinación se hace descansar en este supuesto en una consideración de orden exclusivamente subjetivo, esto es, en razón de quien es titular del crédito. Por lo tanto, no se toma en consideración una conducta seguida por el acreedor sino, tan sólo, su vinculación con el ahora concursado.

Se constata, de este modo, que la subordinación de los créditos que asistieran a las personas consideradas como especialmente relacionadas con el concursado no obedece a ninguna finalidad sancionadora, pues en estos casos no hay - simplemente - ilícito alguno que reprimir.

Sin embargo, con el camino hasta ahora recorrido se conoce que la subordinación concursal ex art. 92, 5 LC no responde a una finalidad sancionadora pero queda pendiente averiguar a que finalidad responde este supuesto de degradación en la clasificación de tales créditos.

Si se repasan los distintos supuestos de los que el legislador predica la especial vinculación del acreedor con el concursado, probablemente podrá concluirse señalando que esa especial relación puede procurar al acreedor una relevante información sobre la situación del deudor y, en su caso, una particular posición que generaría para el acreedor un poder de decisión - o, al menos, de influencia - sobre su deudor. Este resultado tiene un carácter típico - siempre es posible imaginar supuestos en que se excepcione la regla - en el ámbito familiar y personal cuando el concursado sea una persona física. Es más, frecuentemente en estos supuestos en que el deudor sea una persona física, el familiar que acude en su auxilio financiero, ahora bajo la cobertura de la prestación de una garantía personal, lo hará guiado por un libérrima causa - en cuyo caso el supuesto merecería poder reconducirse a un supuesto próximo a la donación - o, bien, por que espera obtener un beneficio para si, no tanto de forma directa cuanto en razón de favorecer al grupo familiar (ad ex. los padres que favorecen a su yerno a fin de que su hija no se vea perjudicada por la

situación patrimonial de su marido) y que explicaría una cierta unidad de actuación.

Otro tanto cabe considerar cuando el concursado sea una persona jurídica, pues la posición como administrador, la relevancia de la participación social o la integración en el grupo empresarial conduciría típicamente a tal resultado. Por ello, podría concluirse que es la información de que dispone el acreedor sobre su deudor y, en su caso, la capacidad de decisión sobre éste de aquél, el fundamento al que responde la subordinación que ordena el art. 92, 5 LC .

Ante la insolvencia del deudor la posición del acreedor especialmente relacionado con éste no puede ser la misma que la que ha de ocupar quien no ha tenido una información relevante - a salvo la que proporcionen los instrumentos generales (ad ex. depósito de cuentas anuales) - ni, desde luego, ha podido influir en las decisiones del ahora concursado. La proximidad justifica la subordinación en la medida en que es origen de la información sobre la situación patrimonial y financiera del deudor. El legislador, a fin de facilitar la eficacia de estas previsiones, y aún a riesgo de lesionar una posible exigencia de justicia material, objetiva las posiciones, a despecho de si se accede a no a esa información sobre el deudor - y, en su caso, a la posibilidad de influir sobre él - de modo que bastará con la relación que tipifica la norma para que quien la ocupa vea degradado su crédito en el concurso'.

Dicho lo anterior, se concluye que no es aplicable al caso el primer supuesto de subordinación invocado por los demandados.

-Supuesto del n º2 del apartado 2 del art. 93 de la LC .

El artículo 93.2.2º de la LC establece la presunción iuris et de iurede que son personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica, y por ello su crédito ha de calificarse como subordinado:

2. º Los administradores, de derecho o de hecho, los liquidadores del concursado persona jurídica y los apoderados con poderes generales de la empresa, así como quienes lo hubieren sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso.

Entiende la actora que no puede ser considerada administrador de la concursada por el hecho de las dos sociedades por ella participadas, HONDARRIEBERRI y URUMEA GESTIÓN, formasen parte del Consejo de Administración de la concursada dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso, pues esta integrada por cinco miembros.

Este número, como el anterior, establece un mecanismo para subordinar determinados créditos de forma automática, es decir, no fundamentado en una particular actividad o actitud al surgir el crédito, sino por el mero hecho de ser titulares del mismo determinadas personas, tales créditos quedan subordinados, lo que no tiene precedentes legislativos ni dentro ni fuera de nuestro ordenamiento. Así en la Insolventzordungalemana, y en el ámbito norteamericano esas posibles condiciones que prevé el precepto (parientes, administradores, etc...) deben ir acompañados de una conducta punible para que se produzca la subordinación.

Pues bien, atendiendo a los datos objetivos oportunamente acreditados en las actuaciones, y al margen de toda intencionalidad, resulta que la entidad crediticia BS forma parte integrante del órgano de administración de la concursada a través de dos sociedades participadas al 100% por ella, constando en la escritura de elevación a público de los acuerdos sociales adoptados en Junta Universal de fecha 2 de septiembre de 2011 que para la realización de las operaciones más transcendentes de la concursada se requiere la firma, además de la del Consejero Delegado, de una de las dos sociedades participadas por el Sabadell.

Por tanto, sus créditos se incardinan en el art. 93.2.2º de la Ley Concursal y han de calificarse en su totalidad como créditos subordinados, procediendo la desestimación de la demanda rectora del presente pleito, sin necesidad de entrar a analizar si pertenecen o no al mismo grupo la actora incidental y la concursada.

QUINTO.- Costas procesales.

En materia de costas es de aplicación lo dispuesto en el art. 394 de la LEC por remisión expresa del art. 196 de la LC por lo que en el presente caso no es procedente hacer expresa imposición del las costas procesales causadas.

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda promovida BANCO SABADELL S.A. contra la concursada, y contra la administración concursal de la mercantil KEY VIL I S.L. deben incluirse en el inventario de la masa activa del concurso las fincas registrales nº NUM000 , NUM001 y NUM002 del Registro de la Propiedad nº6 de Murcia, desestimando el resto de pretensiones. Todo ello sin hacer expresa condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, cuyo original quedara registrado en el libro de sentencias quedando testimonio de la misma en autos, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hayan formulado la oportuna protesta en el plazo de cinco días.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncia manda y firma la Iltma. Dª Mª Dolores de las Heras García, Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia.

PUBLICACION.Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.