Sentencia Civil Nº 13/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 471/2007 de 16 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00013/2008

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres.

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 13/2008

En PONTEVEDRA, a dieciséis de Enero de dos mil ocho.

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio verbal civil nº 0348/04, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ponteareas (Rollo de Sala número 471/07) en el que son partes como apelantes D.- Augusto y D.- Eloy , que se personaron en esta instancia representados por el Procurador D.- César-Ángel Escariz Vázquez, y como apelados DÑA.- Margarita y DÑA.- Sara , que se personaron en esta instancia representados por la Procuradora Dña.- María del Carmen Vidal Rodríguez, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JAIME ESAIN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de noviembre de 2006, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice: "Se ESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la Procuradora Dª. Begoña Saborido Ledo, en nombre y representación de Dª. Sara y Dª. Margarita , contra D. Eloy y D. Augusto , en consecuencia, DECLARO serventía el camino situado el norte de la finca de las actoras descrita en el fundamento cuarto de esta resolución y CONDENO a los demandados a:

- Demoler y retirar a su costa el muro construido con bloques de cemento prefabricado.

- Dejar libre y expedito la porción de camino ocupada.

- Retirar a su costa el poste de hierro próximo a la fachada norte de la vivienda de las actoras.

- Retirar y retranquear, hasta el linde original marcado por el muro de piedra que cierra la propiedad del demandado, el portal de acceso de su vivienda.

- Abstenerse en lo sucesivo de realizar cualquier acto que limite o impida el uso y disfrute del camino de servicio.

Todo ello con expresa imposición de costa a la parte demandada".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por D.- Augusto y D.- Eloy , recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por DÑA.- Margarita y DÑA.- Sara .

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 3 de septiembre de 2007, sin que por las partes se haya propuesto prueba ni se haya solicitado la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos en la resolución impugnada.

PRIMERO.- La sentencia apelada estimó demanda de juicio verbal acogiendo acción reivindicatoria de serventía y condenando a la parte demandada a retirar lo construido sobre el controvertido camino de servicio vecinal, en principal aplicación de los arts. 532 y 539 CC y 30 ss. de la Ley 4/1995, de 24 de mayo, de Derecho Civil de Galicia .

SEGUNDO.- En contestación ordenada a las diversas cuestiones planteadas en el recurso, debe sentarse, primero, la correcta fijación en demanda de la relación jurídico-procesal de acuerdo a arts. 10 y concordantes LEC , al venir demandando, en defensa de camino de serventía o servicio, los propietarios de fundos perjudicados que se sirven de la anterior, frente al exclusivo propietario constructor de la obra supuestamente invasora del paso. Huelga, por tanto, hablar de falta de legitimación activa o pasiva, o de litisconsorcio pasivo necesario, confundiéndose en este caso el denunciado papel transgresor exclusivo de la interpelada con el aprovechamiento común de la serventía, concerniente a la parte actora.

Respecto a la cuestión de fondo, resulta indiscutida la realidad de lo construido por la demandada como garaje, así como la existencia física del camino en discordia, avalado en testifical y pericial, y a la vista de la importante documental obrante: material fotográfico a fs. 24 ss., y escrituras de compraventa y donación otorgadas por las partes en respectivas fechas 31.8.1984 y 29.1.1998, expresivas de "camino de servicio del lugar" y de "camino" a fs. 15 y 54, respectivamente.

TERCERO.- En cuanto al fundamental estudio de la naturaleza jurídica del camino controvertido, es de refrendar la declaración de serventía efectuada, con coherencia y adecuada motivación, por la Juzgadora de instancia.

Por un lado, documental y pericial descartan el carácter público del camino. Y no cabe la calificación de servidumbre de paso pues, a los efectos dispuestos en los arts. 539 y 540 CC , no se prueba título suficiente, reconocimiento, o sentencia firme, resultando inviable la posesión inmemorial, siempre en los rigurosos términos probatorios exigidos por el art. 217 LEC .

Por otro lado, las demostradas características del paso estudiado encajan en el concepto de "serventía o servicio", reconocido en el art. 30 LDCG 4/1995, aplicable en cuanto que la demanda se presenta en junio de 2004 y la LDCG 2/2006 no entró en vigor hasta el 24.7.2006, al tratarse de camino no público, del que no consta dominio o identidad individualizada, que discurre por terrenos particulares para comunicación con camino público, y que recibe encaje en el concepto de copropiedad germánica sobre la totalidad del terreno, en la que la titularidad dominical se atribuye en régimen de comunidad a todos los propietarios de los predios que se aprovechan del servicio -por todas, SS. TSXG 22.7.1994, 15.5 y 24.6.1997, 14.12.1999 y 28.6.2001 -.

Lo razonado y concluido se corresponde con el resultado de la prueba practicada en juicio. Así:

a) El propio demandado Sr. Eloy admitido que "desplazó el portal hacia fuera", reconoce que el camino da servicio a tres fincas y que las tres tienen derecho a usarlo.

b) El testigo de la actora Sr. Juan María confirma la operatividad del antiguo camino de paso que da acceso a otras propiedades. La testigo de la demandada, Sra. Marisol , también refrenda el paso de Natalia y la vecina de ésta para acceder a fincas y hórreo. Y,

c) El perito propuesta por la demandante -no contradicho por pericial de la contraparte-, Sr. Clemente , ratificando informe obrante a fs. 19 ss, hace hincapié en la apariencia de camino de servicio de fincas no perteneciente a nade en concreto, en la contratada ocupación de espacio mancomunado de acceso, y en la consiguiente afección perjudicial hacia cuatro propietarios que, cuando menos, usan el paso.

El pronunciamiento impugnado se acomoda entonces, al resultado de la prueba, valorada con respeto de los arts. 316, 348 y 376 LEC , así como a consolidada doctrina jurisprudencial, y al contenido del art. 30 LDCG 4/1995 .

CUARTO.- Dando respuesta a puntuales argumentos recurrentes, no se hace preciso entrar en el análisis de los arts. 76 ss. LDCG 2/2006 , inaplicable, como ya se dijo, al caso enjuiciado.

En interpretación del art. 31 LDCG 4/1995 es de recordar que la serventía no se aplica de modo exclusivo a fincas rústicas o servicio de agra o vilar, sino que, de acuerdo a reiterada interpretación jurisprudencial progresiva desde el punto de vista socio- económico también es atribuible a favor de predios de naturaleza urbana -SS. TSXG 2.12.1997 y 14.12.1999, y S. AP Pontevedra (Secc. 1ª) 25.3.1997 -.

Atendiendo a las circunstancias concurrentes, no será posible aplicar el aducido instituto de la accesión conforme a arts. 453 y 361 CC , pues ni la actora ostenta la propiedad exclusiva del terreno invadido, ni cabe presumir buena fe en el constructor que realiza grosera ocupación de camino en ampliación de su propiedad.

Decaerá, en suma, la apelación.

QUINTO.- La completa desestimación del recurso determinará la imposición de costas de la alzada a la parte apelante, según arts. 398.1 y 394.1 LEC .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D.- Augusto y D.- Eloy , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ponteareas, en los autos de juicio verbal civil nº 0348/04, la que confirmamos íntegramente, con imposición de costas de la alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.