Sentencia Civil Nº 13/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 62/2007 de 31 de Marzo de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

R. casación y extraordinario por infracción procesal nº 62/2007

SENTENCIA Nº 13

Presidenta:

Excma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués

Magistrados

Ilmo. Sr. D. Ramón Foncillas Sopena

Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio

Barcelona, 31 de marzo de 2008.

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados

que se expresan mas arriba, ha

visto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 62/2007 contra la

sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación núm. 496/06 como consecuencia de las actuaciones de procedimiento ordinario núm. 464/05 seguidas ante el Juzgado de 1a Instancia núm. 33 de Barcelona . La

entidad COTO DE REINA CAPITAN S.L. y la Sra. Bárbara han interpuesto este

recurso representados por la

Procuradora Sra. Ana Roger Planas y defendidos por el Letrado Sr. Pere A. Miralbell Guerin. Es

parte recurrida la COMUNIDAD

DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 NÚM. NUM000 DE BARCELONA, representada por la

Procuradora Sra. Raquel Palou

Bernabe y defendida por el Letrado Sr. Antoni Ferré i Mestre.

Antecedentes

Primero.- La Procuradora de los Tribunales Sra. Ana Roger Planas, actuó en nombre y representación de Coto de Reina Capitan S.L. y de Doña. Bárbara formulando demanda de procedimiento ordinario núm. 464/05 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 33 de Barcelona . Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 24 de enero de 2006 , la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente:

"FALLO: Que estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Doña Ana Roger Planas en representación de COTO DE REINTA CAPITAN, S.L. Y DOÑA Bárbara , contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE C/ DIRECCION000 NUM000 DE BARCELONA, debo condenar y condeno a la demandada a permitir que los actores realicen una salida de humos de local existente en los bajos del edificio sito en C/ Valencia 202 de Barcelona, Tienda Segunda, siempre y cuando cumpla la normativa vigente y pueda obtener la correspondiente Licencia de Obras, en la forma en la que se indica en el Proyecto aportado al escrito de demanda de número 3 con las modificaciones necesarias derivada de la propiedad de los montantes ya existentes en ese lugar, dejando además sin efecto el Acuerdo denegatorio adoptado por la Junta de Propietarios de la Comunidad demandada de fecha 24 de enero de 2.005, condenando igualmente a la Comunidad de Propietarios demandada a estar y pasar por esta declaración.

Que igualmente debo condenar y condeno a la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 NUM000 de Barcelona al pago de las costas originadas en el presente juicio".

Segundo.- Contra esta Sentencia, la parte demandada interpuso recurso de apelación, que se admitió y se sustanció en la Sección 11a de la Audiencia Provincial de Barcelona la cual dictó Sentencia en fecha 27 de marzo de 2007 , con la siguiente parte dispositiva:

"Decisió: Estimem íntegrament el recurs d'apel·lació interposat per la procuradora Sra. Palau i Bernabé en nom i representació de la Comunitat de Propietaris del c/ DIRECCION000 núm. NUM000 de Barcelona, part demandada, contra la Sentència dictada a data 24 de gener de 2006 pel Jutjat de Primera Instància núm. 33 de Barcelona a les actuacions del procediment ordinari núm. 464/2005 (Rotlle núm. 496/2006 ) que revoquem íntegrament. En conseqüència, desestimem íntegrament la demanda i absolem íntegrament la demanda amb imposició a l'actora de les costes de la primera instància i sense imposició de les costes de l'alçada".

Tercero.- Contra esta Sentencia, la Procuradora Sra. Ana Roger Planas en nombre y representación de Coto de Reina Capitan S.L. y de Doña. Bárbara , interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal que por auto de esta Sala, de fecha 8 de noviembre de 2007 , se admitió a trámite dándose traslado a la parte recurrida y personada para formalizar su oposición por escrito en el plazo de veinte días.

Cuarto.- Por providencia de fecha 20 de diciembre de 2007 se tuvo por formulada oposición al recurso de casación y de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo que ha tenido lugar el día 18 de febrero de 2008.

Ha sido ponente la Excma. Sra. Mª Eugènia Alegret Burgués.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en fecha 27-3-2007 por la Sección 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona se alza la parte actora que vio rechazada su demanda interponiendo contra ella recurso extraordinario por infracción procesal y de casación.

El recurso extraordinario por infracción procesal, aún incardinado en un único motivo, hace alusión a un presunto error en la valoración de la prueba que habría cometido la Sala de apelación. Denuncia la infracción de los artículos 348, 326, 357 y 376 de la Lec considerando que la apreciación de la prueba realizada es contraria a las reglas de la lógica y de la razón.

En el recurso de casación se aduce la infracción del art. 33 de la Constitución española ; del art. 394 del CC ; de los artículos 7, 8, 9,1.b), 11, 12, 17,1 de la Ley de Propiedad Horizontal ; infracción de los art. 1.2, 3.2 y 3.5 de la Llei 13/1990 de 9 de julio ; infracción del art. 6 de la Ley 22/2001 de 31 de diciembre y, subsidiariamente, infracción del art. 7.2 del CC .

SEGUNDO.- Por la demanda rectora de la litis, presentada el día 25 de mayo de 2005, la propietaria del local comercial sito en los bajos izquierda de la calle Valencia nº 202 de Barcelona, Doña. Bárbara y la arrendataria del mismo, Coto de Reina Capitán SL, interesan frente a la Comunidad de propietarios de la finca, que se declare su derecho a instalar a lo largo del patio interior comunitario una salida de humos desde el local comercial hasta un metro por encima de la altura del inmueble, impugnando al tiempo el acuerdo comunitario que denegó en 24 de enero de 2005 la autorización pretendida en tal sentido.

La tesis de la demanda es que se trataba de adecuar una salida de humos de que ya disponía el local a la normativa administrativa vigente.

La sentencia de primera instancia, pese a la oposición de la Comunidad de propietarios demandada, estimó la demanda mientras que la sentencia de segunda instancia, estimando el recurso de apelación interpuesto por la demandada, la rechazó.

La sentencia recurrida tiene como probado, en lo que aquí interesa, lo siguiente:

1.- Que el local comercial, arrendado por Coto de Reina Capitán SL, a la Sra. Bárbara , al parecer desde el año 1999, para la actividad de venta y exposición de objetos de regalo de alimentación no contaba con salida de humos al hallarse destinado inicialmente a tienda y almacén.

2.- Que, no obstante ello, la arrendataria inició sin permisos administrativos ni de la Comunidad una actividad de degustación de charcutería y de restauración aprovechando un respiradero existente en el local que da al patio del piso principal desde donde evacuan los humos y olores de la cocina instalada.

3.- Que al mismo tiempo que la Comunidad denunciaba al Ayuntamiento la actividad llevada a cabo por Coto de Reina Capitán SL, ésta intentaba conseguir el acuerdo comunitario para instalar una salida de humos desde el local hasta 1 metro por encima del inmueble, instalación que debía discurrir por un patio interior comunitario de 6,7 metros cuadrados.

La sentencia de segunda instancia revocando la de la primera desestimó la demanda por entender que para la construcción de la instalación que prendía la parte demandante era necesario contar con el consentimiento unánime de la Junta de propietarios, por afectar al título constitutivo. Unanimidad no conseguida por la propietaria y arrendataria del local comercial.

TERCERO.- Recurso extraordinario por infracción procesal.

Denuncia la parte actora recurrente que la Sala ha infringido lo dispuesto en los art. 348, 326, 353 y 376 de la Lec por haber llegado a conclusiones fácticas diferentes a las que llego el juez a quo.

En concreto se refiere a las afirmaciones de la Sentencia que hacen relación a que la instalación hace ruido; a que el uso que se haría del patio no sería un uso similar a los de los restantes vecinos; a que el contrato de alquiler de Coto de Reina Capitán SL sólo autorizaba al arrendatario a disponer de una tienda o actividad de degustación de charcutería que conceptualmente no generaba ninguna expectativa para montar un bar o un restaurante; a que la actora no facilitó el proyecto de la instalación a la comunidad; y, por último, a la presunta inidoneidad administrativa del local para servir al uso que pretendía dársele en tanto que, finalmente, la sociedad arrendataria obtuvo la licencia municipal para la actividad de restauración para 43 plazas según el documento que aporta, de fecha posterior a la sentencia. (Hay que tener en cuenta que en ejecución provisional de la sentencia de primera instancia, Coto de Reina Capitán SL instaló la salida de humos pretendida con la demanda).

Pues bien, cabe recordar en este trámite, que el recurso extraordinario por infracción procesal no puede servir para convertir el medio impugnatorio en una tercera instancia donde el litigio pueda ser examinado de nuevo por la Sala en toda su amplitud y que sólo cuando la apreciación probatoria realizada por el órgano de apelación infringiera las normas legales de valoración de la prueba -de haberlas- o bien resultase arbitraria o contraria a la lógica y la razón podría estimarse el recurso extraordinario interpuesto.

Ninguno de los artículos citados por el recurrente resulta vulnerado por las afirmaciones que realiza la sentencia recurrida, sobre todo cuando ninguna de ellas son fundamentales para resolver la cuestión planteada habida cuenta los fundamentos jurídicos considerados por la Sala y que serán objeto de análisis cuando se examine el recurso de casación.

Sabido es que los recursos no se dan contra los fundamentos de la sentencia si no trascienden a su parte dispositiva de modo que si los razonamientos no resultan esenciales -y en este caso las afirmaciones de la Sala que la recurrente estima erróneas no son trascendentes para resolver la cuestión- el recurso no puede ser estimado.

Sin perjuicio de ello en el dictamen pericial de la Sra. María Angeles se dice -folio 214 de los autos- que la conexión de la cocina del local comercial con el patio de ventilación como consecuencia de tener que perforar el forjado para la salida del tubo comunicaría los ruidos del local. De dichos dictámenes resulta también que los tubos instalados en el patio de ventilación son los de evacuación de los humos de las calderas domésticas de las viviendas del edificio y los bajantes de aguas residuales no resultando arbitrario ni ilógico destacar sus diferencias con un tubo de 35-40 cm. de evacuación de cocina industrial en interés exclusivo del local comercial, y tampoco resulta irrazonable que se mencione que el local no contaba con autorización administrativa cuando lo cierto es que el propio recurrente afirma que sólo obtuvo la licencia para la actividad de restauración cuando consiguió realizar la instalación de salida de humos en ejecución provisional de la sentencia de primera instancia.

El recurso, en consecuencia, se desestima.

CUARTO.- Recurso de casación.

En el primer motivo de casación denuncia la parte actora la infracción del art. 33 de la Constitución española así como del art. 394 del Código civil de 1889 .

Según se expone en el motivo esta Sala ya ha establecido en una ocasión, ante un supuesto de hecho similar, que cuando la instalación que pretenda realizar uno de los copropietarios no altere de forma importante la configuración del edificio ni suponga una carga calificable como de servidumbre no requiere del consentimiento de los restantes copropietarios ya que de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 del Código civil cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho.

Exigir otros requisitos para la utilización o el uso resultaría contrario al derecho de propiedad privada.

Debe señalarse, ante todo, que la sentencia que cita la parte recurrente, sentencia del TSJC de 13-1-2005 , y en la que fundamenta, de hecho, todo su recurso de casación la parte actora, no constituye jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia. De conformidad con lo dispuesto en el art. 1,6 del CC (La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho) sólo constituye doctrina legal la conformada por dos o más sentencias en el mismo sentido ( STS 31-5- o 17-7-2001 ). En el presente caso se trata de una única sentencia dictada por un Tribunal con una composición personal del todo diferente a la que actualmente conforma la Sala, que no ha sido ratificada en ninguna otra ocasión.

Tampoco en aquel caso se constituyó la Sala en pleno para sentar la concreta doctrina que se trasluce de la sentencia. De otro lado no hay que olvidar que la Sala civil del TSJC puede y debe sentar doctrina y complementar el ordenamiento jurídico catalán pero no puede hacerlo del mismo modo respecto de las normas estatales al estar atribuida dicha función al Tribunal Supremo.

Como después veremos la Sala debe cambiar el criterio sentado por la sentencia referida ya que la línea iniciada no ha sido ratificada tampoco por el libro V de derechos reales de Cataluña publicado en fecha 24.5.2006 -aun no aplicable al caso- y en el que se regula ampliamente la propiedad horizontal. En dicha norma continúa exigiéndose acuerdo comunitario con determinadas mayorías para la alteración de los elementos comunes.

Precisamente por no existir doctrina legal la Sala admitió a trámite el presente recurso de casación al amparo del art. 477,2.3 de la LEC .

QUINTO.- La propiedad horizontal se configuró en nuestro ordenamiento jurídico como una modalidad de la comunidad de bienes pero con características propias que la diferencian del régimen ordinario.

Así se desprende de la exposición de motivos de la ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 cuando dice: "A tal fin, a este objeto de la relación, constituido por el piso o local, se incorpora el propio inmueble, sus pertenencias y servicios. Mientras sobre el piso «stricto sensu», o espacio, delimitado y de aprovechamiento independiente, el uso y disfrute son privativos, sobre el «inmueble», edificación, pertenencias y servicios -abstracción hecha de los particulares espacios- tales usos y disfrute han de ser, naturalmente, compartidos...El sistema de derechos y deberes en el seno de la propiedad horizontal aparece estructurado en razón de los intereses en juego.

Los derechos de disfrute tienden a atribuir al titular las máximas posibilidades de utilización, con el límite representado tanto por la concurrencia de los derechos de igual clase de los demás cuanto por el interés general, que se encarna en la conservación del edificio y en la subsistencia del régimen de propiedad horizontal, que requiere una base material y objetiva. Por lo mismo, íntimamente unidos a los derechos de disfrute aparecen los deberes de igual naturaleza.

Se ha tratado de configurarlos con criterios inspirados en las relaciones de vecindad, procurando dictar unas normas dirigidas a asegurar que el ejercicio del derecho propio no se traduzca en perjuicio del ajeno ni en menoscabo del conjunto, para así dejar establecidas las bases de una convivencia normal y pacífica."

Se trata pues de una modalidad de la comunidad de bienes que tiene sus propias reglas, de aplicación preferente por su especialidad (conforme al principio de que la "ley especial deroga a la ley general en lo que aquélla regula") a las normas comunes de la copropiedad ordinaria de cuño romano que es la regulada con carácter general en los art. 392 y ss del CC y en la actualidad, en Cataluña, en el art. 552.1 del libro V de derechos reales .

El artículo 551.2. del libro V dice que la comunidad ordinaria indivisa se rige por las normas de la autonomía de la voluntad y, supletoriamente, por las disposiciones del capítulo II y que la comunidad bajo el régimen de propiedad horizontal se rige por su título de constitución, que debe adecuarse a las disposiciones del capítulo III.

En este sentido no cabe la directa aplicación del art. 394 del Código civil a los edificios divididos en régimen de propiedad horizontal. Además el precepto específico para la situación que se enjuicia no sería tampoco el art. 394 sino el art. 397 del Código civil que dispone que ninguno de los condueños podrá, sin consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa común, aunque de ellas pudieran resultar ventajas para todos.

Por el contrario resulta aplicable al supuesto analizado la normativa contenida en la Ley de Propiedad horizontal de 21-7-1960 vigente cuando se produjeron los hechos que motivan la presente demanda.

La mención al art. 33 de la Constitución española resulta también superflua ya que la propiedad no es un derecho absoluto sino que tiene precisamente las limitaciones legales que su función social impone como reconoce el propio articulo 33 de la Constitución y la doctrina constitucional .

La propiedad no puede invocarse como un concepto abstracto o indefinido, sino que sus facultades se corresponden con una delimitación legal que define el contenido normal de dicho derecho.

Por tanto, los propietarios exclusivos de los diferentes pisos o locales en que se divide la propiedad horizontal no tienen un derecho ilimitado de uso y de capacidad de modificación de los elementos comunes sino que en la medida en que se hallan situados dentro de un edificio arquitectónico complejo, sus derechos vienen limitados por los derechos de los demás comuneros.

No se trata así de que el propietario y arrendatario del local comercial no puedan usar el patio de luces, si tuviesen acceso al mismo, para recibir luces y la ventilación que constituye la finalidad esencial del patio, sino de modificar su configuración para ocupar una parte del mismo con una instalación de salida de humos que no existía y que ha de servir en exclusiva al propietario y arrendatario del local sin beneficio alguno para los demás copropietarios y sí un eventual perjuicio por la comunicación que supone con un local en el que se generan ruidos y olores.

Además en el caso debe perforarse el techo o cerramiento del local para realizar la instalación como se desprende del proyecto presentado por la parte actora.

El local comercial no tenía en su origen salida de humos por no precisarla para el uso y destino para el que fue concebido ni tampoco los restantes comuneros han usado el patio para ubicar instalaciones propias sino que por tal recinto transcurren los montantes y bajantes comunitarios. No cabe pues hablar de trato desigual ni de discriminación respecto del local.

Es cierto que los Tribunales, de conformidad con lo dispuesto en el art. 3,1 del CC , deben atender a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas las normas pero ello no supone la justificación del arbitrio judicial, ni una interpretación laxa de las leyes que perturbe la normal y pacifica convivencia vecinal y desde luego no permite que se orille la aplicación de la norma vigente al caso concreto.

El artículo 3,1 del Código Civil contiene sólo una llamada a la reflexión en el conocimiento de la realidad social para descubrir mejor el espíritu y finalidad de las normas en relación con los demás elementos hermenéuticos.

La realidad social no permite, sin embargo, que los intereses de uno de los copropietarios puedan imponerse al interés de la mayoría cuando éste último viene amparado, como es el caso, y luego se verá, por la normativa legal.

Los locales comerciales pueden ser destinados a múltiples usos y si el uso para el que se pretende requiere de nuevas instalaciones o cambios en los elementos comunes su propietario deberá someterse a las prescripciones de la ley reguladora de la Propiedad horizontal.

Y si cierto es que los vecinos no pueden impedir -salvo que los Estatutos dispongan lo contrario- que los locales se utilicen para finalidades comerciales lícitas, no cabe desconocer la importancia que tiene para los vecinos de las fincas urbanas en el momento de su adquisición el uso o destino que se haga de los restantes pisos o locales. Por lo tanto, la configuración física de los locales comerciales, y las instalaciones con las que cuentan pueden hacer confiar razonablemente a los copropietarios del inmueble que no se destinaran a determinadas actividades. Entre ellas actividades molestas o perturbadoras como, sin duda, las de bar o restauración.

La realidad social obliga, pues, a atender todas las circunstancias relevantes y concurrentes para una adecuada y pacifica convivencia social.

SEXTO.- En el motivo segundo se denuncia la infracción de los artículos 7, 8, 9.1 b), 11, 12, 16 y 17 1 de la Ley de Propiedad horizontal de 1960 .

Pues bien, la sentencia recurrida lejos de infringir la normativa citada realiza una adecuada aplicación de la misma.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 7.1 . "El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad.

En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador".

El artículo 8 nada tiene que ver con lo que aquí se dilucida y el art. 9.1.b ) sólo recoge como obligación del propietario la de mantener en buen estado de conservación su propio piso o local e instalaciones privativas, en términos que no perjudiquen a la comunidad o a los otros propietarios, resarciendo los daños que ocasione por su descuido o el de las personas por quienes deba responder.

El artículo 11 consta de múltiples apartados sin que se concrete cual de ellos se estima infringido. Sin embargo su número primero dispone que "Ningún propietario podrá exigir nuevas instalaciones, servicios o mejoras no requeridos para la adecuada conservación, habitabilidad, seguridad y accesibilidad del inmueble, según su naturaleza y características" que es precisamente lo que se pretende con la demanda.

El artículo 12 en relación con los arts. 16 y 17 imponen la unanimidad exigida por la sentencia recurrida para "La construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes".

Así las cosas la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha hecho eco en muchas ocasiones de la exigencia de la unanimidad para la alteración de los elementos comunes. Así, en la Sentencia de 10-10-2007 en la que se declara que:

"A) Las facultades del propietario de un piso o local para modificar los elementos arquitectónicos, las instalaciones o los servicios de aquél está sujeta a un doble requisito: a) La obligación de los propietarios de respetar los elementos comunes ( artículo 9 ) y la consiguiente imposibilidad de realizar obras que comporten su modificación sin obtener el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios exigida para la validez de los acuerdos que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad o en los estatutos ( artículo 16 LPH , en relación con el art. 11 LPH aplicable en estos autos, hoy art. 12 LHP 1960/1955 q ).b) Como exige expresamente el artículo 7 LPH , que no se menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o se perjudiquen los derechos de otro propietario".

En la STS de 30 julio 1991 leemos: "Primero.- La idea matriz del tema no consiste en decidir si la acción negatoria está fundada en la válida expresión de voluntad de la Comunidad de Propietarios en ese sentido expresada en junta; el núcleo de la cuestión está, por el contrario, en dilucidar si el hoy recurrente contó con la voluntad de la Comunidad de Propietarios para la instalación, puesto que la aquiescencia a ella verbalmente expresada por el Presidente es absolutamente insuficiente, por vacía de contenido comunitario, para permitir la referida instalación; por ello dice la sentencia de 26 de marzo de 1990 de esta Sala que, ha de ser a nivel comunitario como ha de establecerse la relación que implica alterar, con servidumbre, un elemento común del edificio poseído en comunidad, sin perjuicio de la responsabilidad que hayan podido contraer algunos propietarios, o el Presidente, con el ocupante precarista supuestamente autorizado a realizar las obras y establecer la servidumbre y la sentencia de 23 de julio de 1990 , insistiendo en la misma tónica doctrinal dice que la aplicación del artículo 397 del Código Civil apoya la declaración de invalidez de las alteraciones de elementos comunes no consentidos por los demás y la de los artículos 16.1 y 5.º 4 de la Ley de Propiedad Horizontal que exigen la unanimidad para las modificaciones, no expresamente reservadas, que afecten al título de constitución.."

De igual forma en la Sentencia de 5-11-1986 se establece que: "La constitución de tal servidumbre de salida de humos exigiría obras que habrían de discurrir por toda la altura del edificio y aun rebasarla, por lo cual no son obras que se ciñan al espacio privativo de la actora, sino que afectan a los elementos comunes, para cuya realización, según reiterada jurisprudencia, se requiere el consentimiento unánime de los condueños, como acto de disposición ( sentencias de esta Sala de 31-1-1985, 4-3-1985, 26-3-1985, 29-4-1985, 3-3-1986 y especialmente la de 12-2-1986 ), de donde debe concluirse que la sentencia impugnada interpreta correctamente los artículos 10-1, 11 y 16 de la Ley de Propiedad Horizontal , 394 y 396 del Código Civil , pues la obra que se pretende para una actividad molesta, altera evidentemente el título constitutivo de la comunidad, que quedaría gravada con una servidumbre no necesaria para la adecuada conservación y habitabilidad del inmueble, sino para el uso específico de un local, que no tenía una finalidad que exigiese obras de tal magnitud y que no puede realizarse sin el consentimiento unánime de los comuneros.."

En relación con los elementos comunes, que deben ser respetados por todos los vecinos, la vigente redacción del art. 396 CC es esclarecedora en cuanto a su descripción cuando establece como tales: "todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas; elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas, forjados y muros de carga; las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elemento de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores; el portal, las escaleras, porterías, corredores, pasos, muros, fosos, patios, pozos y los recintos destinados a ascensores, depósitos, contadores, telefonías o a otros servicios o instalaciones comunes, incluso aquellos que fueren de uso privativo; los ascensores y las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua, gas o electricidad, incluso las de aprovechamiento de energía solar; las de agua caliente sanitaria, calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de humos; las de detección y prevención de incendios; las de portero electrónico y otras de seguridad del edificio, así como las de antenas colectivas y demás instalaciones para los servicios audiovisuales o de telecomunicación, todas ellas hasta la entrada al espacio privativo; las servidumbres y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles."

La sentencia de apelación ha interpretado pues correctamente la normativa aplicable conforme a los criterios de la Ley de Propiedad horizontal de 1960 , de la cual, como se ha expuesto en el primer fundamento jurídico de esta sentencia, no difiere sustancialmente la reciente normativa catalana.

Vemos así que en el artículo 553.36.3 del libro V se establece que la comunidad puede exigir la reposición al estado originario de los elementos comunes alterados sin su consentimiento.

Y en el artículo 553.42.2 que puede vincularse, en el título de constitución o por acuerdo unánime de la junta de propietarios, el uso exclusivo de patios, jardines, terrazas, cubiertas del edificio o demás elementos comunes a uno o varios elementos privativos.

El motivo en consecuencia se desestima.

SÉPTIMO.- En el tercer motivo del recurso de casación se denuncia la infracción de los artículos 1.2, 3.2 y 3.5 de la Llei 13/1990 de 9 de julio de la acción negatoria, las inmisiones y las servidumbres y las relaciones de vecindad.

Se expone que no perjudicando la instalación del tubo de extracción de humos del local comercial ni a la estructura del edificio ni tampoco el disfrute por los otros propietarios del patio la Comunidad se encuentra obligada a soportar la instalación de conformidad con lo dispuesto en el art. 3.2 de la ley 13/1990 .

No acepta la recurrente la tesis de la Sentencia según la cual la ley citada no resulta de aplicación al régimen de propiedad horizontal.

El motivo no puede ser estimado. No tanto porque en abstracto no puedan ser compatibles ambos regimenes jurídicos en el caso de que algún supuesto no apareciese específicamente regulado en la Ley de propiedad horizontal ( STSJC de 17-7-2006 ), sino fundamentalmente porque la instalación que se pretende no puede calificarse jurídicamente como de inmisión.

Cierto es que la ley 13/1990, hoy derogada por la Ley 5/2006 libro V de derechos reales del Código civil de Cataluña , no contenía una definición de las inmisiones, lo que fue suplido por la doctrina científica y la de esta Sala en sus SS TSJ de Cataluña 26 marzo de 1994, 21 diciembre 1994, 19 marzo 2001, 3 octubre 2002 y 9 diciembre 2002 , en las que, sobre la base de la vecindad y no necesariamente de la colindancia ("lo que importa es la idoneidad para la perturbación, siendo indiferente el sistema de propagación"), se hace hincapié, especialmente, en su diferencia con las servidumbres.

La STSJC de 21-12-1994 indicaba que como ya tuvo ocasión de precisar la STSJ Cataluña 26 marzo 1994 , las inmisiones implican una injerencia o una intromisión indirecta sobre la finca del vecino, que se ha producido como consecuencia de una actividad del propietario en ejercicio de sus facultades dominicales, que comporta que se introduzcan en la finca vecina sustancias corporales o inmateriales como consecuencia de su actividad, pero el concepto de inmisiones no se puede hacer extensivo a las injerencias directas o por actos materiales, que son constitutivas de servidumbres.

Ahora, tras la entrada en vigor de la Llei 5/2006 , esta carencia ha sido suplida con el art. 546-13 de la misma , que mantiene, sin embargo, una fórmula abierta que permite la incorporación de supuestos no contemplados específicamente pero, en todo caso, semejantes a los descritos ("Les immissions de fum, soroll, gasos, vapors, olor, escalfor, tremolor, ones electromagnètiques i llum i altres de semblants produïdes per actes il·legítims dels veïns i que causen danys a la finca o a les persones que hi habiten són prohibides i generen responsabilitat pel dany causat").

La ocupación parcial de un patio comunitario por una instalación privativa del local comercial para la salida de humos de las cocinas industriales de la arrendataria es una injerencia directa y el supuesto (régimen de mayorías necesario para que pueda realizarse), contra lo que sostiene la parte recurrente, se halla previsto en la Ley de propiedad horizontal como se ha expuesto en el anterior fundamento jurídico.

OCTAVO.- En el motivo de casación siguiente invoca la parte recurrente la infracción del art. 6 de la Ley 22/2001 de 31 de diciembre .

En el motivo se combate la calificación jurídica realizada por la sentencia recurrida de la instalación objeto del litigio, definida como servidumbre.

El artículo citado -suponemos se refiere al recurrente al número 1- describe la servidumbre como el derecho real limitado que grava parcialmente una finca, que es la sirviente, en beneficio de otra, que es la dominante, y puede consistir en el otorgamiento a la finca dominante de un determinado uso de la finca sirviente o en una reducción de las facultades de la persona titular de la finca sirviente.

Pues bien, aun con la dificultad que puede existir para clasificar las relaciones jurídicas que pueden darse entre los copropietarios de los inmuebles divididos en régimen de propiedad horizontal, lo cierto es que el paso de la conducción de extracción de humos, de propiedad y uso exclusivo de Coto de Reina Capitán SL, desde el elemento privativo propiedad de la Sra. Bárbara por el patio común ha de incluirse en el concepto relacionado, toda vez que se trata de un uso parcial de un elemento común en beneficio de uno solo de los condueños, uso que la Comunidad estaría obligada a respetar mientras el local comercial lo requiriera. A estos efectos es indiferente que las facultades edificatorias de la Comunidad estén por ahora consolidadas, lo que depende, de otro lado, de la contingente y variable normativa urbanística.

Ello sin perjuicio de que en Cataluña la servidumbre no pierde tal carácter aun afectando a fincas -la dominante y la sirviente- pertenecientes al mismo dueño ( art. 8 de la ley invocada en el motivo ).

NOVENO.- En el último motivo del recurso de casación se denuncia la infracción del art. 7,2 del Código Civil que proscribe el abuso de derecho.

La doctrina del abuso de derecho como recuerda la STS de 1-2-2006 se basa en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que condicionan el ejercicio de los derechos, que exige para poder ser apreciado, según la Sentencia de 18 de mayo de 2005 : "una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho ( Sentencias de 8 de julio de 1986, 12 de noviembre de 1988, 11 de mayo de 1991 y 25 de septiembre de 1996 ); exigiendo su apreciación, en palabras de la Sentencia de 18 de julio de 2000 , una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo)".

Sin embargo no cabe olvidar que conforme a la máxima qui iure suo utitur neminem laedit (quien ejercita su derecho no puede dañar a nadie), no abusa del derecho quien actúa dentro de las previsiones legales, haciendo uso de los mecanismos procesales para hacerlo valer ( Sentencia de 12 de junio de 2005 ), siendo doctrina jurisprudencial expuesta en la Sentencia de 15 de febrero de 2000 que el abuso de derecho es de índole excepcional y de alcance singularmente restrictivo, y que no se puede invocar en favor de quien es responsable de una acción antijurídica.

Pues bien, no puede entenderse que la Comunidad demandada abuse de su derecho cuando al amparo de la normativa que rige la propiedad horizontal se opone a que se instale en el patio comunitario una conducción de extracción de humos de uso privativo del local comercial que, por demás, permite a éste ejercitar una actividad para la que no estaba inicialmente acondicionado como es la de restauración, que ha de ser calificada, cuando menos, de molesta e incómoda para el resto de los vecinos.

Tampoco de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida se advierte la existencia de algún acto propio de la Comunidad contra el cual no pudiera ahora actuar de conformidad con lo dispuesto en el art. 111.8 del Código civil de Cataluña . Antes bien quien atenta contra sus propios actos es la parte actora que en su día solicitó autorización a la Comunidad para realizar la instalación mientras que ahora sostiene que no la necesita.

Decir, por último, que ni la libertad de empresa ni los posibles puestos de trabajo en riesgo pueden justificar la política de hechos consumados o el menosprecio de los concurrentes derechos de los demás que deben ser salvaguardados con las medidas reparadoras o sustitutorias que resulten procedentes por inoportunas sean una vez utilizadas las facultades jurídicas que concede la regulación vigente sobre la ejecución provisional ( STS 10-4-1995 ).

El motivo, en consecuencia, también debe ser rechazado y con él la totalidad del recurso de casación.

DÉCIMO.- Costas procesales.

Procede imponer al recurrente las costas del recurso extraordinario por infracción procesal habida cuenta su desestimación ( art. 398 LEC ).

No procede por el contrario imponer las costas del recurso de casación habida cuenta las dudas jurídicas que podía generar la existencia de una sentencia de la Sala favorable a la tesis de las recurrentes ( art. 398 en relación con el art. 394.1 Lec ).

Fallo

LA SALA CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, ha decidido:

DESESTIMAR el recurso extraordinario por infracción procesal y de casación interpuesto por la procuradora Sra. Ana Roger Planas en nombre y representación de Coto de Reina Capitan S.L. y de Doña. Bárbara contra la Sentencia de fecha 27 de marzo de 2007 dictada por la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona , en el rollo de apelación núm. 496/06, la cual se confirma íntegramente. Con expresa imposición de las costas procesales del recurso extraordinario por infracción procesal a la recurrente, y sin imposición de las costas del recurso de casación.

Notifíquese la presente a las partes personadas y con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia.

Así por ésta, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los Magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.

Tribunal Superior de Justícia de Catalunya

Sala Civil i Penal

R. cassació i extraordinari per infracció processal núm. 62/2007