Sentencia Civil Nº 13/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 129/2008 de 13 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

rollo nº 129/08-3ª

JUICIO ORDINARIO Nº 25/2006

JUZGADO MERCANTIL Nº 4 DE BARCELONA

SENTENCIA Núm.

Ilmos. Sres.

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

D. LUIS GARRIDO ESPA

D. BLAS ALBERTO GONZALEZ NAVARRO

En la ciudad de Barcelona, a trece de enero de dos mil nueve.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario número 25/2006 seguidos ante el Juzgado Mercantil número 4 de Barcelona, a instancia de ALMA EXPANSION, S.L., representada por el procurador Francisco Javier Manjarín Albert, contra ROTO FRANK, S.A., José , Adolfo , Salvador , Eduardo , Luis Carlos , Juan , Alvaro , Jose Carlos , representados todos ellos por la procuradora Esther Suñer Ollé, y contra Humberto , representado por la procuradora Beatriz de Miquel Balmes. Estos autos penden ante esta Sala en virtud del recurso apelación interpuesto por la representación procesal de ALMA EXPANSION, S.L. contra la sentencia de 25 de octubre de 2007.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente:

"Desestimar la demanda, y absolver a ROTO FRANK, S.A., José , Adolfo , Salvador , Eduardo , Luis Carlos , Juan , Humberto , Alvaro Y Jose Carlos , condenado a la actora al pago de las costas procesales".

SEGUNDO: La representación procesal de ALMA EXPANSION, S.L. interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia. Una vez admitido, se elevaron los autos a esta Sala, previo emplazamiento de las partes, y comparecidas las mismas se siguieron los trámites legales. La celebración de la vista del recurso se señaló para el día 26 de noviembre de 2008.

TERCERO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO SANCHO GARGALLO.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia desestima íntegramente las acciones de competencia desleal que se ejercitaban en la demanda, al no apreciar ninguno de los ilícitos concurrenciales que se denunciaban en el apartado tercero de la demanda: 1º inducción a la infracción contractual y aprovechamiento de la infracción contractual ajena (FRANK ROTO, José y Adolfo habrían inducido a Salvador y Eduardo a cesar su relación laboral con ALMA EXPANSION y a la apropiación y revelación de secretos empresariales, de la cual se habrían aprovechado); 2º violación de secretos por parte de Salvador y Eduardo (fotocopiaron listados de clientes y su documentación relativa a las características especificas de cada cliente en relación a cómo servir los productos que se les suministraba, y revelaron dicha información); 3º actos de engaño y denigración por parte de Salvador y Eduardo (se dirigieron al principal agente comercial independiente que comercializa productos de ALMA EXPANSIÓN en Cataluña, para convencerle de que rompiera su relación con ALMA, pues ésta iba a rescindir todos los contratos con sus agentes comerciales ya que había cambiado su política comercial); 4º sabotaje industrial, violación de normas y nuevo aprovechamiento de la infracción contractual ajena, que afecta a los demandados José , Adolfo , Salvador , Eduardo , Luis Carlos , y Alvaro (en relación con unas ventanas oscilobatientes modelos 650 y 850, que adolecían de fallos y no fueron advertidos por los demandados a la actora, para evitar que salieran así al mercado); 5º actos de confusión, imitación y explotación de la reputación ajena respecto de ROTO FRANK (sacó al mercado en noviembre de 2005 un componente clave para el enganche de la segunda hoja de la ventana oscilobatiente idéntico al que la actora comercializa desde 2002 y con la misma denominación, "CLIC" con que es conocido en el mercado este producto de ALMA); 6º Aprovechamiento ilícito de la clientela y de la reputación de la actora, por parte de ROTO FRANK, como consecuencia de que algunos de los trabajadores que pasaron de ALMA a ROTO FRANK ( José , Adolfo , Salvador , Eduardo , Juan y Jose Carlos ) se quedaron con los teléfonos y las tarjetas sim que utilizaban cuando trabajaban con ALMA; y 7º Actos de amenazas por parte de Adolfo a Arturo por la denuncia policial que había presentado este último. La demanda también denunciaba como ilícito concurrencial, actos de terminación del contrato de agencia de Humberto , que finalmente dejaron de ser objeto de controversia, al desistir la actora frente a este demandado.

La sentencia es recurrida por la actora, quien además de denunciar la vulneración de su derecho de defensa que supuso la denegación de algunos medios de prueba, denunció el error en la apreciación y valoración de la prueba practicada, así como la infracción por inaplicación de los arts. 5, 9, 13 y 14 LCD , en relación con las siguientes conductas denunciadas como actos de competencia desleal: la inducción a la infracción contractual (tanto por la terminación de los contratos de trabajo con ALMA como por la violación de secretos y el incumplimiento del deber de informar a la empresa de los defectos de los modelos 650 y 850); violación y revelación de secretos (por el fotocopiado y posterior sustracción no autorizada para su posterior uso de listados, datos, estadísticas y condiciones especiales de contratación y precios aplicables a cada cliente de ALMA de forma individualizada; así como por la no devolución, apropiación y posterior tenencia y uso por los demandados de los terminales de telefonía móvil y las tarjetas de memoria SIM donde se contenían los nombres y teléfonos de clientes y los representantes de los mismos); y los actos de denigración vertidos a distribuidores, agentes y clientes de ALMA.

Lo anterior determina el alcance de la impugnación de la sentencia y, consiguientemente, lo que debe ser objeto de enjuiciamiento en esta alzada. En este sentido, y por seguir un orden lógico, además de pronunciarnos sobre la denuncia de vulneración del derecho de defensa por la denegación de algunos medios de prueba, procederemos a analizar si existe algún ilícito concurrencial relacionado con: la terminación de la relación laboral de algunos de los demandados con ALMA y su posterior contratación por ROTO FRANK; la supuesta apropiación de información especifica de clientes de ALMA y su revelación o aprovechamiento por ROTO FRANK; la retención y uso de los terminales de telefonía móvil y tarjetas SIM que usaban algunos demandados mientras trabajaban con ALMA, una vez terminada su relación laboral con ALMA; las manifestaciones vertidas por Salvador y Eduardo a un agente comercial de ALMA relativa al cambio de política comercial de ésta; y la conducta de los demandados, antiguos empleados de ALMA y relacionados con el proyecto que dio lugar a los nuevos modelos 650 y 850, en relación con los defectos de que adolecían.

La supuesta indefensión derivada de la inadmisión de algunos de los medios de prueba propuestos por la actora tan sólo puede dar lugar a que se solicite nuevamente en esta segunda instancia, conforme el art. 460.2.1ª LEC . De hecho, así lo hizo la actora, que volvió a pedir la admisión de esta prueba, lo que la Sala denegó por estimar que era impertinente.

SEGUNDO: Para el análisis de la primera cuestión, hemos de partir de una serie de hechos no controvertidos:

1º ALMA EXPANSION, S.L. es una empresa que se dedica a la fabricación y comercialización de herrajes para cerramiento de ventanas, y ROTO FRANK, S.A. es una filial española de una multinacional alemana (ROTO FRANK AKTIENGESELLSCHAFT) que compite con la actora en el mercado de los herrajes de aluminio.

2º Hasta finales de 2004, el director general de ALMA era Arturo , el director comercial Adolfo y el director técnico José . José fue despedido de ALMA el 10 de enero de 2005 y Adolfo presentó su dimisión el día 24 de enero de 2005.

3º El día 9 de febrero de 2005, presentaron su dimisión dos jefes de ventas de ALMA, Eduardo y Salvador , y a continuación fueron contratados por ROTO FRANK.

4º El 21 de marzo de 2005, solicitaron su dimisión otros tres trabajadores de ALMA: Alvaro (Técnico de I+D y responsable de coordinación de todos los proyectos), Luis Carlos (Técnico de I+D y responsable del desarrollo de los nuevos herrajes para ventanas oscilobatientes) y Juan (Jefe de ventas internacional). Estos tres trabajadores fueron contratados después de ROTO FRANK.

5º Con posterioridad, Jose Carlos (Jefe de ingeniería de producción), Andrea (jefe de compras) y Tomás (mecánico de mantenimiento y hombre de confianza del Sr. Jose Carlos ) cesaron voluntariamente como trabajadores de ALMA y pasaron a prestar su servicios para ROTO FRANK.

TERCERO: La demanda denuncia, en primer lugar, que ROTO FRANK, Adolfo y José habrían inducido a los señores Salvador y Eduardo a la terminación de sus contratos laborales con ALMA, y a sustraer de ALMA información y documentación estratégica y esencial (sobre clientes, facturación por clientes, ratios, rentabilidad de cada cliente), y que se habrían aprovechado en beneficio propio de la infracción contractual cometida por los señores Salvador y Eduardo .

Como recuerda la STS 23 de mayo de 2007 , "el art. 14 LCD comprende tres modalidades de ilícito competencial consistentes en la inducción a la infracción de los deberes contractuales (ap. 1), la inducción a la terminación regular del contrato (ap. 2) y el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena (figura ésta que se recoge con la anterior en el ap. 2, pero que no se corresponde con la rúbrica del precepto que se refiere a "inducción a la infracción contractual"). La modalidad del apartado uno sólo exige la inducción, en tanto las otras dos modalidades requieren que, además, concurra alguna de las circunstancias que expresa", entre las que se encuentra que "tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o comercial".

No se ha alegado ni mucho menos acreditado que la terminación de la relación laboral de los señores Salvador y Eduardo con ALMA fuera irregular, motivo por el cual no cabe fundar la inducción a la infracción contractual en dicha terminación de la relación laboral. Lo que en realidad sí se discute es si ROTO FRANK, Salvador y José indujeron a los señores Salvador y Eduardo a infringir deberes contractuales con ALMA al sustraer información y documentación estratégica y esencial de la compañía, relacionada con sus clientes, que la actora califica de secreto empresarial, y/o si se habrían aprovechado de esta infracción contractual, para explotar este secreto empresarial. La inducción y/o el aprovechamiento de la infracción de los deberes de confidencialidad que supone la violación de un secreto industrial está tipificada como acto de competencia desleal de quienes inducen y/o quienes se aprovechan en el art. 14 LCD ; mientras que la violación propiamente dicha de los secretos empresariales se tipifican como acto de competencia desleal, respecto de quienes se apropian y revelan estos secretos, en el art. 13 LCD .

Básicamente, el art. 13 LCD sanciona la divulgación o explotación sin autorización de su titular, de secretos empresariales (industriales o comerciales), a los que se haya accedido legítimamente, con deber reserva, o ilegítimamente (por medio de espionaje o de las conductas previstas en el art. 14.2 LCD ), con ánimo de obtener provecho (propio o de un tercero) o de perjudicar al titular del secreto.

A falta de un concepto legal de secreto empresarial que nos permita deslindar en cada caso si concurre o no el referido tipo, podemos acudir al art. 39 del ADPIC , según el cual la información debe reunir los siguientes caracteres:

·Que sea secreta, en cuanto no sea conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información;

·Que tenga un valor comercial -o competitivo- por ser secreta,

·y que haya sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias concurrentes, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente la controla.

Según se desprende del testimonio de Germán y de Laura , trabajadores de ALMA, el departamento comercial de la compañía tenía unas carpetas, que la actora identifica como "carpetas rojas", con información sobre los clientes. La existencia de esta información documental ha sido reconocida por el Sr. Eduardo , con ocasión de su interrogatorio en el acto del juicio, y también por el Sr. Salvador , pues ambos admitieron que antes de proceder a realizar un viaje en que iban a visitar a clientes, hacían copia de la documentación relativa a ese cliente. De estos testimonios se desprende que la información se refería a las condiciones especiales aplicadas a cada cliente, descuentos, rappels por consumo, cifras de ventas, evolución de las mismas... Esa información afectaba a diez o doce clientes, según refiere la Sra. Laura , a preguntas del Juez.

Según el testimonio de la Sra. Laura , de esta información tan sólo tenían acceso élla y Germán , así como los dos jefes de ventas, el Sr. Eduardo y el Sr. Salvador , así como el director comercial, Sr. Adolfo . Según este mismo testimonio, el acceso a esta información no podía hacerse por vía electrónica, pues sólo se conserva en formato papel, y está vedada a cualquier otra persona que no fuera del departamento comercial. Con ello, la Sala considera acreditado que la información no era pública ni accesible a cualquiera, y que se adoptaron medidas para mantenerla en secreto, en la medida en que se encomendó su custodia a la Sra. Laura , y el acceso a la información se restringía a los jefes de ventas y al director comercial, además de la propia Sra. Laura y el Sr. Germán .

También consideramos probado que los días anteriores a que cesaran los dos jefes de ventas, el Sr. Salvador y el Sr. Eduardo , ambos solicitaron de la Sra. Laura la información sobre clientes contenida en las carpetas. Este hecho, no ha sido negado por los dos demandados, quienes en el acto del juicio justificaron esa solicitud, e incluso las copias realizadas, como un acto ordinario a su actividad, ya que antes de iniciar sus viajes comerciales, en los que visitaban a clientes, recopilaban la información relativa a cada uno de ellos. Por otra parte, tanto el Sr. Germán como la Sra. Laura , según testificaron en el acto del juicio y el primero reflejó en su comunicación interna de 25 de abril de 2005, aportada como documento nº 20 de la demanda, vieron aquellos días previos a la marcha del Sr. Salvador , como éste hacía fotocopias de estos documentos. Según refiere la Sra. Laura , de los datos extraídos de la fotocopiadora, que para su uso requiere del empleo del código propio de cada empleado (documento nº 21 de la demanda), el Sr. Salvador hizo 217 copias. Aunque los testigos no vieron al Sr. Eduardo hacer fotocopias, queda constancia que con su código personal se hicieron en los últimos días 67 fotocopias (documento nº 21 de la demanda), y en el acto del juicio no lo negó, aunque se refirió a las copias que hacían para preparar los viajes comerciales. No obstante, tanto el testimonio de la Sra. Laura , de que los Sres. Eduardo y Salvador no solían fotocopiar la información de dichas carpetas, pues disponían de ellas cuando lo requerían, como el hecho de que las copias se hicieran justo antes de marcharse de la empresa, son las que permiten concluir que fue precisamente en atención a que iban a marchar, y para beneficiarse de esta información en su próximo trabajo en una empresa de la competencia, por lo que hicieron y se llevaron esas fotocopias.

En alguna ocasión se ha dudado de que un mero listado de clientes tuviera la consideración de secreto, y al respecto la STS de 19 de octubre de 1999 si bien declaró que "la clientela es un elemento esencial de la empresa y de toda actividad comercial", por lo que la información sobre ella tiene un valor competitivo indudable, afirmó que el mero listado o la relación de la clientela no era un secreto empresarial. Pero en nuestro caso, la información fotocopiada no es un mero listado de clientes, con direcciones y teléfonos, sino información especifica acerca de diez o doce clientes importantes, en la que aparecían las condiciones especiales concertadas con cada una de ellas, así como los rappels por consumo aplicados y las estadísticas de ventas. Esta información tiene un valor para una empresa de la competencia, pues permite conocer en que términos ALMA vendía sus productos a sus principales clientes, con vistas a una estrategia comercial para captar el cliente. De este modo, se cumplen los dos primeros requisitos del art. 39 ADPIC : la información puede ser calificada de secreto, en la medida en que se guardaba en papel y no en soporte informático, y además sólo podían tener acceso a ella los dos jefes de ventas de la empresa y el director comercial, aparte de la Sra. Laura , encargada de su custodia; y al mismo tiempo tiene un valor comercial, pues contiene las condiciones especiales de diez o doce clientes importantes, además de las estadísticas de consumo y los rappels.

Es cierto que la jurisprudencia en supuestos como el presente, en que la información sustraida era de carácter comercial, pero por referirse a condiciones especiales concedidas a los clientes no dejaba de tener un valor competitivo y por lo tanto era susceptible de ser protegida como secreto, ha concluido que "no se trata, en puridad, de secretos empresariales, pues la información utilizada no es realmente secreta, en términos de utilidad y valor que el sujeto en cuestión (la actora) ha conferido a la información en cuestión, desde el punto y hora en que no ha tomado medidas para salvaguardarla o protegerla". Pero también lo es que en nuestro caso, esta objeción debe entenderse salvada, pues consta que la empresa (ALMA) adoptó una serie de medidas para preservar el carácter secreto de la información, como son: que la información se guardara sólo en papel y no en soporte informático y que fuera custodiada por una sola persona, la Sra. Laura , aunque tuvieran derecho a acceder a ella los dos jefes de ventas y el director comercial.

Como estos actos fueron realizados justo antes de que los Sres. Eduardo y Salvador abandonaran ALMA para pasar a desarrollar la misma función comercial en una empresa de la competencia, ROTO, cuyo director general era ahora Adolfo , que había sido hasta hacía unas semanas su director comercial en ALMA, y por lo tanto su jefe directo, cabe concluir, a través de una presunción judicial, que esa información fue fotocopiada para emplearla en ROTO FRANK, y que lo habían hecho inducidos por el Sr. Adolfo . Sin embargo no existe ningún indicio de que José hubiera intervenido en esta inducción, razón por la cual debe ser absuelto.

De este modo, la conducta de los Sres. Eduardo y Salvador debe encuadrarse en el art. 13 LCD , pues revelaron y explotaron en su nueva empresa una información comercial que tenía la consideración de secreto empresarial; la del Sr. Adolfo encaja en el art. 14.1 LCD , pues habría inducido a la infracción de deberes contractuales básicos; y la de ROTO FRANK, constituiría un aprovechamiento de esta infracción contractual que tenía por objeto la explotación de los referidos secretos empresariales, que se sanciona en el art. 14.2 LCD .

CUARTO: Por el testimonio de los propios demandados, José , Adolfo , Salvador , Eduardo , Juan y Jose Carlos , queda acreditado que todos ellos disponían, mientras trabajaban para ALMA, de un teléfono móvil con dos tarjetas de memoria sim, que permitía un uso laboral y particular. También ha quedado acreditado que al cesar en dicha relación laboral, si bien dejaron de explotar el teléfono a cuenta de ALMA, se quedaron tanto los terminales como las tarjetas sim. La denuncia realizada en este pleito de competencia desleal lo es por la apropiación de la información que contenían dichos teléfonos, en concreto los teléfonos y las direcciones de los clientes. No consta, como resaltaron los demandados en el acto del juicio, que la empresa les hubiera requerido, al tiempo de marchar, para que dejaran los teléfonos, al contrario de lo que sí ocurrió con las tarjetas de crédito de la empresa. Por otra parte, y lo que es más importante en este pleito, la conducta carece de relevancia desde la perspectiva de la Ley de competencia desleal, pues de acuerdo con lo argumentado, la información contenida en los teléfonos relativa a clientes no consta que fuera algo distinto a los números de teléfono o las direcciones, lo que no tiene la consideración de secreto pues está al alcance de cualquiera, ni tampoco se argumenta de forma convincente por qué supondría una infracción de las exigencias de la buena fe, del art. 5 LCD . La demanda, aunque no lo explicita, parece dar a entender que se trataría de un acto de aprovechamiento del esfuerzo ajeno, que tradicionalmente se ha incluido dentro del art. 5 LCD . Pero la conducta de los demandados, además de venir favorecida por la propia actora que no les requirió para que devolvieran las terminales y la tarjeta sim, lo que empaña la mala fe denunciada, carece de entidad para merecer la consideración de aprovechamiento del esfuerzo ajeno, porque este vendría determinado por una información que, especialmente, los comerciales, podían tener fácilmente a su alcance. Razón por la cual procede confirmar en este extremo la sentencia de primera instancia, que no advierte ningún ilícito concurrencial en dicha conducta.

QUINTO: Es un hecho no discutido por las partes que en el año 2004, el departamento técnico de ALMA, en colaboración con el comercial, trabajó en el diseño de dos modelos de ventanas oscilobatientes (650 y 850), que se lanzaron al mercando al comienzo del año 2005 y que presentaban un defecto, advertido más tarde por los clientes, en el elemento "enganche cremona" y un mal funcionamiento de la escuadra de reenvío con antifalsa maniobra. La demanda imputa la responsabilidad de este fallo a quien era jefe del proyecto, Alvaro , quien tenía que haber detectado tales defectos y haberlo comunicado a la dirección general, y además dejó de remitir al instituto RAL los referidos herrajes para la obtención del correspondiente certificado de garantía. También imputa responsabilidad sobre estos hechos a los Señores José y Adolfo , que estaban detrás del proyecto, debían haber conocido estos problemas y no lo pusieron en conocimiento de la dirección general, así como del Sr. Luis Carlos , que fue el diseñador del producto.

El Sr. Alvaro en su interrogatorio advirtió que él no fue el responsable técnico del proyecto, sino quien lo coordinó, pues en él estaban implicadas personas de distintos departamentos. Esta manifestación queda ratificada por el testimonio del Sr. Gerardo y del Sr. Luis Carlos , quienes reconocieron haber sido los diseñadores técnicos de los dos modelos, los núms. 850 y 650, que tenían un mecanismo de funcionamiento común. La intervención Don. Gerardo en este proyecto, que trabajaba y sigue trabajando en el departamento técnico de ALMA, ahora denominado de diseño, queda acreditada por su propio testimonio y por el del testigo Sr. Gres.

El Sr. Alvaro manifestó en el acto del juicio que los prototipos de ambos modelos fueron enviados al instituto RAL en julio de 2003 y abril de 2004, lo que ya había sido ratificado por el Sr. José , y quedó corroborado con el testimonio de Gerardo , quien si bien en un primer momento dijo que no le correspondía a él, luego, a preguntas del Juez, reconoció que tenía constancia de ello.

Si como afirma la actora, existía una gran expectativa, dentro de la empresa ALMA, respecto de este proyecto, y para ello se había creado ese equipo de trabajo interdepartamental, con un director de proyecto (Sr. Alvaro ), es lógico que el Sr. Tomás , que estuvo en las pruebas realizadas por el instituto RAL en abril de 2004, informara al comité de dirección, que se reunía semanalmente, acerca de su resultado negativo. Por otra parte, el testimonio de Gerardo ratifica los prestados por el Sr. Luis Carlos , el Sr. José y el Sr. Alvaro de que se hicieron pruebas internas, sin que se detectaran defectos. En concreto, los herrajes fueron objeto de pruebas de carga, que no arrojaron ningún problema de funcionamiento, aunque no de ciclos, porque no existía dentro de ALMA un equipo para ello. Como los resultados de las pruebas internas fueron positivos, la dirección de la empresa decidió su comercialización, según vinieron a testificar los señores José y Alvaro , lo que resulta lógico y no ha quedado contradicho por otra prueba, pues el Sr. Arturo no fue interrogado al respecto. Ello parece lógico que fuera así, a juzgar, como hemos indicado por el interés en el proyecto y porque respecto del mismo, el Sr. Alvaro dependía del propio director general, Sr. Arturo . Lo que sí manifestó este último es que estos herrajes se comenzaron a comercializar entre noviembre y diciembre de 2004.

La Sala no considera probado que para entonces todos los demandados implicados en el proyecto conocieran los defectos y lo ocultaran al director general, para boicotear la salida de este proyecto, con vistas a su marcha a la empresa de la competencia, ROTO, y que ello lo hicieran inducidos por esta última. Antes al contrario, valorando los testimonios y declaraciones de parte antes mencionados, llegamos a la convicción de que el lanzamiento del producto al mercado se hizo con el conocimiento y asentimiento del director general, a sabiendas de que no se había obtenido el certificado RAL, pero con la confianza de que funcionaría bien en atención a que las pruebas internas habían sido satisfactorias.

De hecho, fue después de su inicial comercialización, primero el 650 y luego la 850, que se detectaron fallos, denunciados por los clientes, aproximadamente alrededor de abril o mayo de 2005, según el testimonio del Sr. Gerardo y del Sr. Arturo . Estos fallos se centraron en el elemento "enganche cremona" y en un mal funcionamiento de la escuadra de reenvío con antifalsa maniobra, lo primero afectaba más al trabajo de diseño del Sr. Luis Carlos y lo segundo al Don. Gerardo . Ello dio lugar a que ambos modelos fueran rediseñados, con la participación del Sr. Jose Carlos , según admitió el propio Sr. Gerardo , y que después se enviaran nuevamente al instituto RAL para obtener el sello de garantía.

Podría argumentarse que la labor de diseño industrial, de dirección técnica y de coordinación del proyecto no fue satisfactoria, a juzgar por los resultados, pero no queda constancia de que ello fuera intencionado, con vistas a obstaculizar la actividad empresarial del ALMA, perjudicando su prestigio. Motivo por el cual, no cabe calificar esta conducta como acto de competencia desleal, al amparo del art. 5 LCD , como pretende la demanda.

SEXTO: Los actos de denigración que se denunciaron en la demanda y que se reiteran en el recurso de apelación, se refieren, primero, a la visita que los señores Salvador y Eduardo hicieron, una vez se habían incorporado a ROTO FRANK, a Carlos Francisco , legal representante de REPRESENTACIONES MARCO E HIJOS, S.L., que era un agente comercial de ALMA EXPANSION, a quien, con idea de que rompiera su relación comercial con esta última, le explicaron información falsa: que ALMA EXPANSION había decidido rescindir todos los contratos con sus agentes comerciales ya que habían cambiado de política comercial, y que los dueños de ALMA no querían seguir con el negocio. Y también se refiere a la información supuestamente difundida por Eduardo a Valentín , representante de DISMAHER, S.L., de la mala situación comercial de ALMA y de que había tenido problemas con ventas defectuosas.

El art. 9 LCD sanciona como ilícito concurrencial la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero -en este caso la actora- que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes. Como recuerda la STS de 22 de marzo de 2007 , "si bien es cierto que no se requiere un ánimo específico de denigrar, ni de producir la alteración de la reputación del competidor, ni que la comunicación haya tenido eficacia, sin embargo ha de existir la idoneidad o aptitud del acto" para menoscabar el crédito de la actora en el mercado, y ello no se puede valorar "sin tomar en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso, y entre ellas el contexto en que se produjeron las manifestaciones y la finalidad". Y al mismo tiempo, la STS de 22 de mayo de 2005 (JUR 2005/150573 ) exige que la conducta, además de ser denigratoria en sí, revista una entidad suficiente como para ser considerada desproporcionada.

Del interrogatorio de ambos testigos, se desprende que una vez abandonaron ALMA los Sres Salvador y Eduardo , tuvieron con estos varias conversaciones telefónicas y visitas -en el caso del Sr. Valentín sólo con el Sr. Eduardo , que era quien hasta entonces le había visitado en el norte, donde distribuye DISMAHER-, tratando de que dejaran de trabajar con ALMA y pasaran a hacerlo con ROTO FRANK. El interrogatorio de ambos testigos sirve para enmarcar dentro de varias conversaciones, alguna de ellas muy largas, las afirmaciones realizadas por los dos antiguos jefes de ventas de ALMA de que esta empresa se encontraba mal y no tenía proyecto. Estas afirmaciones, junto a que entre los clientes se corriera la idea de que efectivamente ALMA estaba pasando un mal momento, en realidad guarda relación con el hecho de que su director comercial y los dos jefes de ventas se habían marchado a la competencia, lo que lógicamente produce un efecto en el mercado.

Todo ello es suficiente para advertir que el contenido de las manifestaciones, que básicamente hacen referencia a que ALMA está pasando un mal momento y no tiene proyecto, lo que en parte es producido por un hecho cierto, como es la marcha del director comercial y los dos jefes de venta, y el contexto en que se vertieron, en el curso de varias conversaciones tenidas dentro de llamadas o visitas comerciales, alguna de ellas muy largas, restan relevancia a tales afirmaciones, e impiden que puedan llegar a tener efectos denigratorios, pues no ocasionan mayor menoscabo en el mercado que el que hubieran sufrido con la noticia de la marcha de los directivos y jefes comerciales. En este sentido, es muy significativa la valoración que el propio Sr. Valentín hace durante su testimonio, al relatar cómo se enteró de lo ocurrido y el modo en que normalmente corren los rumores en ese mercado.

SEPTIMO: En conclusión, las únicas conductas desleales que apreciamos son las de revelación de secretos comerciales, realizadas por los señores Salvador y Eduardo (art. 13 LCD ), así como la inducción a esta infracción de deberes contractuales, imputable al Sr. Adolfo (art. 14.1 LCD ) y el aprovechamiento de esta infracción, imputable a ROTO FRANK (art. 14.2 LCD ).

Aparte de la declaración judicial de estos actos de competencia desleal, la demanda solicitaba que fuera condenados los demandados a "la cesación de los actos desleales y a la remoción de sus efectos, en particular el cese en el ofrecimiento y venta de productos, visitas comerciales y comunicación escrita, telefónica o digital a los clientes de ALMA EXPANSION que hayan reducido o suprimido sus compras de producto a ALMA EXPANSION desde el inicio de los actos desleales y hasta que estos terminen". En relación con lo anterior, la demanda también pedía la "restitución a ALMA EXPANSION de toda la documentación, archivos digitales, teléfonos móviles y demás material de los que se apropiaron indebidamente los demandados al dejar la compañía"; así como la "declaración de ineficacia o nulidad de los contratos de compraventa, distribución o suministro de mercaderías, entre otros, celebrados por ROTO con clientes y proveedores, así como los contratos de trabajo, agencia y representación celebrados con empleados, agentes y otros colaboradores, a raíz de los actos de competencia desleal".

La cesación que puede solicitarse y acordarse conforme al art. 18.2 LCD afecta únicamente a los actos que fueron declarados constitutivos de competencia desleal, pero no al resto. Y si analizamos los mismos, todos ellos ocurrieron en el tiempo, pues la revelación de los secretos o la inducción para ello acaeció en un momento determinado, sin que por su propia naturaleza estos actos continuen en el tiempo. Tan sólo el aprovechamiento de esta infracción, es la que podría dar lugar a una condena de cesación, pero respecto de ello nos encontramos con dos problemas: el primero, que la actora no ha especificado a qué clientes se refería la información sustraída, por lo que resulta muy difícil condenar a algo tan genérico como es dejar de utilizar una información que no se ha especificado en la demanda; y, segundo, la cesación en ningún caso puede consistir en que se abstenga de contratar con antiguos clientes de ALMA, pues ello supondría reconocer un derecho de exclusiva sobre una clientela, que la ley no puede amparar, entre otras razones porque iría contra la libre competencia.

Por lo que respecta a la remoción de efectos, si bien podría condenarse a la restitución de la documentación fotocopiada, como la actora no ha especificado qué documentos concretos eran, resulta igualmente muy difícil condenar a restituirla, porque la condena sería muy genérica y consiguientemente no habría manera de controlar su cumplimiento. Por otra parte, no puede ser condenado a restituir archivos digitales que no consta hayan sido sustraídos, y, en relación con los teléfonos móviles, no han sido objeto de ningún pronunciamiento declarativo de actos de competencia desleal. Donde se aprecia más claramente la desmesura e injustificación a la hora de pedir es la pretensión de que se declarara la nulidad de los contratos realizados por ROTO con clientes y proveedores, así como los laborales y de agencia, por varias razones: la primera, la imprecisión y generalidad del pedimento, pues la declaración de nulidad de un negocio o contrato requiere que se especifique cuál o cuáles en concreto y los motivos de la ineficacia, lo que no consta en la demanda; en segundo lugar, porque en ningún caso la sustracción de secretos y el aprovechamiento de los mismos por otra empresa de la competencia puede justificar, por sí solo, la nulidad de todos los contratos celebrados por este competidor, pues la ley no lo recoge expresamente como causa de nulidad de los mismos; y, en tercer lugar, porque en todo caso debía haberse demandado a quienes fueron parte en dichos contratos que se verían afectados por la ineficacia pretendida, dando lugar a un claro vicio de falta de litisconsorcio pasivo necesario, apreciable de oficio.

La demanda pedía también la rectificación de informaciones engañosas, incorrectas y falsas, pero como esta petición afecta a un ilícito concurrencial denunciado y no declarado, procede igualmente su desestimación.

Finalmente, la demanda pedía el resarcimiento de los daños y perjuicios causados, que cifraba en 743.018,14 euros. Para justificarlo, el cuerpo de la demanda refiere que hay una lista de 962 clientes de ALMA que comparando los años 2004 y 2005 se aprecia que han reducido sus ventas en 3.057.091,31 euros. La demanda argumenta que el perjuicio en realidad equivaldría al margen de contribución, que es del 22,72%, esto es, de 694.571,14 euros. A esta cifra añade el coste de selección externa y formación que ha tenido que sufrir ALMA como consecuencia de la marcha de los directivos y técnicos demandados, que cifra en 48.447 euros.

Empezaremos en primer lugar por este segundo concepto, que es ajeno a los actos que se han declarado constitutivos de competencia desleal, porque no guarda relación con ellos. La terminación de la relación laboral de los demandados con ALMA no ha justificado la declaración de actos de competencia desleal, razón por la cual no cabe pedir como daños y perjuicios el coste de la sustitución de estos directivos y técnicos por otros.

Y en cuanto a la disminución de ventas sufridas, esta petición padece, como la relativa a la cesación en la explotación de los secretos comerciales, la imprecisión de la demanda, que como no especifica qué información concreta contenían las "carpetas rojas", que además hemos visto que afectaban sólo a diez o doce clientes, según la Sra. Laura , cuya identidad tampoco ha sido desvelada por la actora, resulta imposible concluir el alcance del uso de esa información, y consiguientemente el perjuicio que ello ha provocado a la actora. Al tribunal le resultó muy ilustrativo el testimonio del Sr. Valentín , pues del mismo se advierte que la pérdida de ventas sufridas proviene de la introducción en el mercado de los productos ROTO FRANK, a través de los Señores Humberto y Salvador , y de los agentes comerciales que fueron contratando. Ello en sí mismo no es ilícito, pues estos dos antiguos jefes de ventas de ALMA no tenían ninguna cláusula de prohibición de competencia en sus contratos de trabajo, por lo que podían seguir ejercitando su actividad comercial en el mismo sector en que venían haciéndolo, para una empresa de la competencia, una vez cesado en su relación laboral con ALMA. Como desconocemos con un mínimo de precisión el contenido de la información suministrada, tan sólo tenemos indicios de que tenía un valor comercial que justificaba fuera custodiada por la Sra. Laura , no podemos saber ni siquiera de forma aproximada y estimativa en qué medida pudo influir dicha información en la captación de nuevos clientes para ROTO, o mejor dicho, en la pérdida de ventas por parte de ALMA. Por otra parte, las pérdidas pudieron ser debidas a otros factores, como por ejemplo el inicial fracaso de los modelos 650 y 850, en el primer semestre de 2005.

La desestimación de la pretensión indemnizatoria es debida a la propia conducta procesal de la actora, que al no especificar mínimamente a qué clientes afectaba la información suministrada, no es posible determinar, aunque sea de forma aproximada, en qué medida estos clientes redujeron las ventas y si ello fue debido a la explotación de esta información por parte de ROTO FRANK, o su indudable actividad comercial en el mercado español que antes, según han referido los testigos, era insignificante.

Por lo que respecta a la acción de difusión, también ejercitada al amparo del art. 18.5 LCD , procede estimarla, en cuanto que contribuye a remover y compensar los posibles efectos del comportamiento desleal que sin embargo, como hemos visto, por la falta de precisión imputable a la parte actora, no han podido dar lugar ni a la restitución de la documentación ni a la indemnización de daños y perjuicios. El carácter difuso de la eficacia de esta publicación de la noticia sí que está en consonancia con la imprecisión a la que antes nos hemos referido, motivo por el cual accedemos a ella, si bien la publicación deberá limitarse a dos revistas del sector, se hará a cargo de los demandados ROTO FRANK, Adolfo Eduardo y Salvador , y consistirá en una nota informativa que deje constancia de los actos por ellos cometidos que han sido declarados constitutivos de competencia desleal.

SÉPTIMO: Estimado el parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer expresa condena en costas en esta alzada, de conformidad con el art. 398.2 LEC .

La estimación parcial del recurso ha supuesto la estimación parcial de la demanda respecto de los codemandados ROTO FRANK, S.A., Adolfo , Salvador y Eduardo , sin que en relación con ellos proceda hacer expresa condena en costas (art. 394 y 397 LEC ). Se confirma la desestimación de la demanda respecto del resto de los codemandados y la condena en costas en primera instancia a la parte actora.

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso interpuesto por la representación de ALMA EXPANSION, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado mercantil nº 4 de Barcelona, con fecha 25 de octubre de 2007 , cuya parte dispositiva obra transcrita en los antecedentes de la presente; que MODIFICAMOS en el sentido de estimar parcialmente la demanda interpuesta por ALMA EXPANSION, S.L. contra los codemandados ROTO FRANK, S.A., Adolfo , Salvador y Eduardo , y DECLARAMOS los siguientes actos de competencia desleal: 1º Salvador y Eduardo , jefes de venta de ALMA EXPANSION, S.L., antes de abandonar esta última en febrero de 2005 para trabajar también como jefes de ventas de otra empresa de la competencia denominada ROTO FRANK, S.L., fotocopiaron y se apropiaron de información comercial de ALMA EXPANSION, S.L. que tenía la condición de secreto empresarial; 2º A esta conducta fueron inducidos por Adolfo , que había sido hasta hacía poco director comercial de ALMA EXPANSION, S.L. y en ese momento era ya director general de ROTO FRANK, S.A.; y 3º ROTO FRANK, S.A. se ha aprovechado de dicha conducta. También ORDENAMOS la publicación de una información sobre los actos de competencia desleal que hemos declarado, que deberá insertarse en dos revistas especializadas del sector, a elección de la actora, y a costa de los demandados. Todo ello sin hacer expresa condena en costas.

Y CONFIRMAMOS la desestimación del resto de las pretensiones contenidas en la demanda, y en concreto, las ejercitadas contra los otros codemandados, así como la condena en costas a la parte actora.

No procede hacer expresa condena de las costas de esta alzada.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.