Sentencia Civil Nº 13/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 503/2008 de 12 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A nº 13

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

Margarita Alvarez Ossorio Benitez

MAGISTRADOS

Antonio Marín Fernández

Susana Martínez del Toro

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE CÁDIZ

JUICIO ORDINARIO Nº 448/2007

ROLLO DE SALA Nº 503/2008

En Cádiz a 12 de enero de 2009.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.

En concepto de apelante ha comparecido la entidad PROMOSAGRA 2002 S.L., quien lo hizo representada por el Pdor. Sr. Domínguez Rodríguez y bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Domínguez Báez.

Como apelada ha comparecido la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 Y CALLE DIRECCION001 Nº NUM001 (SAN FERNANDO), quien lo hizo representada por la Pdora. Sra. Asenjo González y bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Pérez Matallana.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de los de Cádiz por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 28/mayo/2008 por el meritado Juzgado en el procedimiento civil nº 448/2007, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso deducido por la entidad apelante debe ser contundentemente desestimado. En realidad se entiende mal la interposición de un recurso basado, de un lado, en argumentos nuevos y por ello procesalmente inaceptables, como a continuación se expondrá, y de otro en alegaciones resueltas con acierto y plenitud en la 1ª Instancia. En tal sentido no podemos sino dar por reproducidas las razones y argumentos que fueron expuestos por la Juez a quo en la sentencia recurrida, que, insistimos en ello, dan cumplida y cabal respuesta a las objeciones procesales que ahora se reiteran. Y es que también y más poderosamente llama la atención que la defensa de la promotora demandada se desenvuelva en exclusividad en el ámbito procesal; de hecho, cuando su representación letrada pretende entrar en los "argumentos de fondo" vuelve a fundar el recurso en cuestiones procesales. Todo ello quiere decir que ante la falta de argumentos defensivos que enerven su obligación de realizar las reparaciones precisas en la promoción de la que fue artífice -la prueba pericial practicada al efecto no deja margen a la duda-, Promosagra 2002 S.L. se limita a hacer valer toda una panoplia de excepciones, la mayoría de artificiosa y forzada construcción.

Con todo, con carácter previo habremos de analizar el obstáculo también procesal opuesto por la Comunidad de Propietarios apelada. Se fundamenta en una rigurosa interpretación del art. 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : a su juicio la entidad apelante habría incumplido la carga al anunciar su recurso de apelación en orden a expresar los concretos pronunciamientos de la sentencia recurrida que impugnaba. Recordemos que la parte apelante, frente a una sentencia que limitaba sus pronunciamientos en el Fallo a la condena a la promotora, conforme a lo suplicado en la demanda, a realizar las obras de reparación recogidas en un informe pericial, anunció su recurso explicando que recurría "todos sus pronunciamientos". Siendo ello así, y a pesar de la existencia de eventuales criterios judiciales contrarios -quizás más apegados a las circunstancias concretas del caso analizado, que a una interpretación genérica del precepto-, lo que no es nada claro es que, a través de una interpretación rigurosa del art. 457.2 de la Ley procesal y contraria al principio pro recurso, se impida que la citada pretensión pueda ser tomada en consideración en esta alzada.

La apelante manifestó implícitamente su voluntad de recurrir el pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo a su condena a realizar las referidas reparaciones que era el objeto esencial de la litis. Y lo que demanda el aludido precepto es justamente eso, la manifestación de aquél "pronunciamiento" que se pretende impugnar. Pero ni en ese precepto, ni en ningún otro, se exige que la pretensión que respecto de tal pronunciamiento se articule -revocación total o parcial, sustitución o adición del Fallo, etc.- se explique ya en ese instante procesal o que luego deba haber un estricto correlato entre lo que se pudiera manifestar al anunciar el recurso y en el momento de su formalización. La adecuación verdaderamente exigible será entre los pronunciamientos respecto de los que se anuncia el recurso y los que luego efectivamente son impugnados.

Otra cosa -y con ello entramos en el contenido del recurso de Promosagra S.L.- es que las alegaciones de hecho o de derecho que fundamentan el recurso sean novedosas y sorpresivas respecto de la pretensión inicial de la apelante. En otras palabras: en éste ámbito sí se produce una flagrante violación de la normativa que rige el recurso de apelación. A su través puede perseguirse "con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia" que se revise la resolución dictada por éste, según explica el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -íntimamente relacionado con el art. 218 del mismo texto legal-, pero en ningún caso ser cauce de la proposición y discusión de pretensiones que no se hubieran alegado y debatido en la instancia precedente.

Tiene todo ello que ver con la presentación de alegaciones nuevas en esta alzada por parte de la entidad apelante. Además de acusar la falta de aportación del Libro de Actas de la Comunidad de Propietarios -que es extremo accesorio, no esencial y, en todo caso, suplido por la aportación del acta de la Junta de fecha 8/enero/2007-, se introduce en esta alzada un motivo de oposición en absoluto ventilado en la 1ª Instancia. Se alega que existe un defecto de legitimación por cuanto la Comunidad de Propietarios actora solo lo es de las viviendas sitas en la DIRECCION001 NUM001 e DIRECCION000 nº NUM000 por así derivarse de su propia denominación; ello provocaría que su Presidente nunca pudiera actuar en beneficio de los propietarios de las también implicadas en la litis fincas sitas en los números NUM002 y NUM003 de la DIRECCION000 . La alegación además de nueva, y por ello ya rechazable, es materialmente inaceptable. Pretende olvidar Promosagra S.L. que en su día promovió la construcción de un conjunto inmobiliario, de los regulados en el art. 24 de la Ley de Propiedad Horizontal, consistente en cinco viviendas unifamiliares y doce garajes, que fue objeto de división horizontal, constiyéndolo como tal conjunto inmobiliario como una propiedad en régimen de propiedad horizontal al que dotó de los correspondientes estatutos, como es todo de ver en la inscripción registral del conjunto aportada con la demanda. Cuestión distinta es que la denominación del referido conjunto sea el que titula la denominación de la Comunidad de Propietarios actora y así se ve reflejado tanto en la documentación interna de la Comunidad de Propietarios -por ejemplo, en la correspondencia del Administrador con la promotora- como en el reconocimiento administrativo de la existencia de la Comunidad al momento de otorgarse la Licencia de 1ª Ocupación (folio 27 vuelto)

SEGUNDO.- Dicho lo anterior, bastaría reiterar lo ya expuesto por la Juez a quo para desestimar todas y cada una de las objeciones procesales que se reiteran en esta alzada, todas ellas, además, convenientemente contestadas por la parte apelada.

Y así, la supuesta prescripción de la acción ejercitada parte de un defectuoso entendimiento del régimen de responsabilidad establecido en la Ley de Ordenación de la Edificación; una cosa son los diferentes plazos de garantía establecidos en el art. 17.1 y otra bien distinta es que, acaecido el siniestro dentro de aquellos, el plazo -calificado por el legislador como de prescripción- para el ejercicio de las correspondientes acciones sea de dos años como así lo indica el art. 18.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación . De igual modo, las excepciones de falta de legitimación pasiva y litis-consorcio pasivo necesario desconocen igualmente que en el régimen de la Ley de Ordenación de la Edificación la promotora demandada tiene una responsabilidad directa y universal respecto de cualesquiera defectos constructivos, sean o no individualizables respecto de la actuación de un concreto agente de la edificación, como así lo dispone el art. 17.3 in fine de la Ley . Ninguna indefensión de le ha causado por haber sido demandada en exclusividad ante la presencia de tal régimen de responsabilidad. En cualquier caso, si de lo que se trataba era de evitar esa supuesta indefensión, bien podría haber hecho uso de la facultad que le concede la Disposición Adicional 7ª , tal y como apunta la representación letrada de la Comunidad de Propietarios apelada, para llamar a la causa a la entidad constructora si entendía que era ella la responsable directa de los vicios constructivos denunciados. Por su parte, se desconoce también la tesis jurisprudencial según la cual el Presidente de una Comunidad de Propietarios, al margen de la dicción literal de la Ley de Propiedad Horizontal, dispone de legitimación para en nombre y representación de la Comunidad actuar contra los agentes de la edificación por vicios o defectos constructivos que afecten a elementos privativos de cada uno de los comuneros. La única condición sería la adopción del correspondiente acuerdo. Y sobre él se ha centrado igualmente la entidad apelante. A nuestro modo de ver sin disponer, aquí sí, de legitimación para ello: ha parecido que el litigio versaba sobre la validez del acuerdo comunitario adoptado en Junta de enero de 2007, como si la entidad apelante pudiera ejercitar las acciones que derivan del art. 18 de la Ley de Propiedad Horizontal .

En todo caso, tampoco desde esta perspectiva se obtienen conclusiones útiles para la recurrente. El problema de la falta de constancia del nombre del Presidente en el acta de la Junta aportada con la demanda fue subsanado en la Audiencia Previa: consta que la Comunidad de Propietarios actora estaba y está presidida al momento de otorgarse el poder apud acta por el Sr. Sebastián , propietario de la vivienda nº NUM004 . No es cierto que no figure en el acta la relación de asistentes, ya que se hace expresamente constar la presencia de los propietarios de las diferentes viviendas y garajes que se citan bajo el epígrafe de "Asistentes". Otra cosa es que se denominen por sus respectivas viviendas o garajes y no por su nombre. Por fín, la falta de constancia de los coeficientes de participación de los votantes de los acuerdos puede ser suplida con facilidad si analizamos el resto de la documentación obrante en la causa. Parece claro que el único acuerdo afectado por tal denuncia sería el nº 2, es decir, el que decide la interposición de la presente demanda. Ciertamente es adoptado por mayoría de los presentes, siendo así que podría plantearse la duda de si el acuerdo contó con la mayoría de cuotas necesarias según el art. 17.3º de la Ley de Propiedad Horizontal . Pues bien, amén de que la cuestión no fue planteada por ninguno de los comuneros presentes en la Junta -lo que ya es índice de la corrección de la formación de la voluntad comunitaria-, debe tenerse en cuenta cuáles eran las viviendas afectadas por los vicios detectados en el informe encargado y ya emitido por el perito Sr. Octavio . Lo lógico es pensar que sus respectivos propietarios votaran a favor del acuerdo, es decir, que el citado Presidente Sr. Sebastián , pero también los Sres. José , Gabino y Darío y/o sus esposas votaran a favor del acuerdo litigioso. Y si computamos solamente sus respectivas cuotas de participación en razón de la titularidad dominical de sus viviendas, resulta que el porcentaje acumulado de las viviendas nº NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 - correspondientes a DIRECCION001 nº NUM001 e DIRECCION000 nº NUM002 , NUM000 y NUM003 respectivamente- alcanza el 57,98%.

TERCERO.- En el caso de dictarse fallo confirmatorio de la resolución apelada, se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que la Sala observe dudas de hecho o de derecho que, conforme a lo dispuesto en los arts. 398.1 y 394.1 de la Ley procesal, justifiquen la adopción de otra decisión.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Que desestimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por PROMOSAGRA 2002 S.L. contra la sentencia de fecha 28/mayo/2008 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Cádiz en la causa ya citada, confirmamos la misma en su integridad.

SEGUNDO.- Condenamos a la apelante al pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes con expresión de los recursos que contra la misma puedan caber, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.