Sentencia Civil Nº 13/2009, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 366/2008 de 20 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00013/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000366 /2008

SENTENCIA Nº 13

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE JAIME SANZ CID

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA

En VALLADOLID, a veinte de Enero de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003 de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de JUICIO VERBAL 0001408 /2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo 0000366 /2008, en los que aparece como parte demandante apelante D. Doroteo representado por el procurador Dª. ANA ISABEL FERNANDEZ MARCOS, y asistido por el Letrado D. PEDRO J. GARCIA FERNANDEZ, y como demandado apelado Dª. Tania representada por la procuradora Dª. ANGELICA MERINO OLMOS, y asistido por el Letrado D. FRANCISCO ROJO CUESTA, sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 25 de septiembre de 2008, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: "Desestimo la demanda presentada por D. Doroteo contra Dª. Tania .

Las costas se imponen a D. Doroteo ".

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por D. Doroteo se preparó recurso de apelación que fue interpuesto dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso. Remitidos los autos de juicio a este tribunal se señaló para la deliberación y votación el pasado día 15 de enero de 2009.

ÚLTIMO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las formalidades legales.

Vistos, siendo ponente el Ilmo Sr. Magistrado Don ANGEL MUÑIZ DELGADO.

Fundamentos

PRIMERO.- En la solicitud de procedimiento monitorio que da origen a esta litis y en la posterior demanda el actor reclama la suma de 4.179,20 euros en concepto de precio pendiente de pago, IVA incluido, del contrato de arrendamiento de obra que concertó con la demandada. Dicho contrato tenía por objeto el levantamiento y oxigenado del terreno, tala, troceo y evacuación de residuos de dos pinos, instalación de sistema de riego programado por aspersión y siembra de césped en una parcela propiedad de esta con una extensión de 900 metros cuadrados. La demandada tanto al oponerse en el monitorio cuanto posteriormente al contestar a la demanda, alegó que la obra en cuestión se había ejecutado defectuosamente, ascendiendo a 2.457,59 euros el importe de los trabajos para dejar el jardín de su parcela en las debidas condiciones, por lo que se allanó al pago de los restantes 1.721,61 euros que procedió a consignar para pago. Ante ello y con la expresa aquiescencia del actor, el juzgador procedió a transformar el procedimiento en juicio verbal por considerar que la controversia, tras el allanamiento parcial y consignación subsiguiente, había quedado reducida a la cantidad de 1.721,61 euros.

La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda con imposición al actor de las costas causadas. Considera acreditado el juzgador que las labores objeto del contrato de arrendamiento de obra litigioso se realizaron defectuosamente, acogiendo así la exceptio non rite adimpleti contractus opuesta por la demandada y considerando improcedente la condena a la cantidad reclamada, por cuanto la misma supone el importe de lo abonado ya para subsanar la defectuosa instalación del riego y de la suma a la que ascenderán los trabajos precisos para la correcta preparación del terreno y nuevo plantado del césped. Para alcanzar dicha conclusión se apoya tanto en la testifical del representante legal de la empresa que procedió a la corrección del sistema de riego, cuanto en el informe pericial acompañado a la contestación, descartando el testimonio del jardinero que subcontratado por el actor se encargó de la plantación.

SEGUNDO.- Frente a tal pronunciamiento se alza el demandante a través del presente recurso. Como primer motivo del mismo imputa al juzgador una errónea valoración de la prueba practicada y la confusión entre trabajos o labores no ejecutados y mal ejecutados, a resultas de todo lo cual termina por justificar el impago de una obra completa y correctamente realizada. Argumenta que se ha descartado improcedentemente el testimonio del experto que plantó el césped por su vinculación contractual con el actor, mas sin embargo se ofrece credibilidad al testigo-perito propuesto exclusivamente a instancia de la demandada y por tanto también vinculado contractualmente a la misma por el encargo. A mayores añade que el informe en cuestión, al margen de no haberse visado colegialmente, incurre en errores de bulto tales como el afirmar que no se ha pasó el rulo al terreno, cuando si se hizo, el acompañar solamente fotografías de una de las dos zonas afectadas por las supuestas deficiencias, no valorar si el riego se diseñó e instaló correctamente, computar erróneamente la superficie sobre la que se actuó, etc...Por último alega que una vez presentó la factura al cobro se le impidió el acceso a la finca, de modo que las posibles deficiencias detectadas por dicho perito al realizar la inspección ocular y reportaje fotográfico pueden deberse a unos deficientes cuidados y riego del jardín durante el mes de julio transcurrido en el ínterin.

Cabe precisar al respecto que ciertamente el testimonio del Sr. Ildefonso difícilmente puede tomarse en consideración para la resolución del litigio, pues no es solo que se trate de una persona vinculada contractualmente al demandante, sino que su trabajo es precisamente lo que en buena medida se enjuicia, ya que subcontratado por este realizó las labores de preparación del terreno y plantado del césped. Por otra parte se trata de persona carente de toda cualificación técnica, salvo la que pueda proporcionarle la dilatada experiencia que dice tener en la realización de este tipo de trabajos. La testifical del legal representante de la empresa Viveros Canal de Castilla evidencia que fue llamado por la demandada a principios del mes de julio, cuando calcula que el césped llevaba sembrado aproximadamente 20 dias o un mes como máximo, precisamente por que ya entonces detectaba que el riego no llegaba bien a todo el terreno. Al inspeccionar la finca comprobó como efectivamente el sistema de riego no se había diseñado correctamente, por lo que procedió a completarlo colocando varios aspersores para proporcionar la adecuada cobertura de riego a la totalidad del jardín y a resembrar de césped una zona determinada que no estaba en condiciones, cobrando por ello la correspondiente factura que obra en autos. Cuando no había transcurrido ni un mes, allá por el 5 y 6 de agosto, se avisa a un ingeniero técnico agrícola para que examine la finca y diagnostique el problema, obteniendo este un reportaje fotográfico, también unido al procedimiento, que evidencia sin lugar a dudas como a los pocos metros de la entrada a la parcela, a derecha e izquierda de la vereda de enlosado, existen dos zonas en las que el césped o no ha llegado siquiera a nacer, o lo ha hecho de manera por completo irregular o se ha agostado, evidenciándose en sus inmediaciones a mayores en sus inmediaciones huecos e irregularidades en el terreno. El otro reportaje gráfico obtenido a posteriori y acompañado por la demandada, evidencia como en otras zonas alrededor de la vivienda el césped esta marchito o agostado, el terreno muestra irregularidades etc...Todas las fotografías evidencian que el césped ha crecido y se encuentra verde en otras zonas contiguas a las afectadas, con independencia de las irregularidades que le proporciona el mal estado del terreno, por lo que al hallarse dotado el jardín de un sistema de riego automático programado, mal cabe imputar los defectos a un riego o cuidados insuficientes por parte de la propiedad, que ha evidenciado una actitud diligente y preocupada procurando la intervención de técnicos para subsanar las deficiencias que su jardín presentaba al poco tiempo de ser terminado. Lo antedicho no viene sino a ratificar el criterio expresado por el testigo-perito, ingeniero técnico agrícola que no tiene otra vinculación con la demandada sino el encargo que esta le hizo para diagnosticar el estado del jardín y posibles soluciones. El visado del colegio profesional correspondiente se trata meramente de un requisito de naturaleza administrativa, cuya ausencia no desvirtúa su contenido ni priva de credibilidad las manifestaciones de su autor. Este detalla las deficiencias puntuales que observa en tres zonas concretas de la parcela, donde se aprecian mas sensiblemente, pero a mayor abundamiento y como defectos generales apunta una deficiente nivelación del terreno y compactación posterior a la siembra, mala limpieza y falta de aporte de abonado mineral, cuantificando en 740 metros cuadrados la superficie sobre la que actuar. Ciertamente en el presupuesto elaborado por el actor y aceptado por la demandada se cifra en 900 metros cuadrados la superficie del jardín, mas ello no desvirtúa la pericia, pues una cosa es la extensión total del jardín y otra la necesitada de actuación correctora, en la que ha de descontarse respecto de aquella la superficie dedicada a veredas o caminos, la cubierta por plantas y matorrales de mediano porte, etc... que se riega mas en la que no se plantó el césped. Por último ha de significarse es indiferente a los efectos que nos ocupan si el rulo para compactar el terreno después de la siembra no se pasó o si se hizo insuficientemente. El caso es que el terreno presenta múltiples irregularidades tras una deficiente nivelación y que de haberse pasado el rulo no las corrigió ni tampoco consiguió la debida compactación cara a un crecimiento uniforme y sano del césped. En su consecuencia, compartimos el criterio del juzgador en el sentido de que la obra ejecutada no presenta las debidas condiciones agronómicas ni ornamentales, por lo que debe ser descontado del precio pactado el importe de su corrección. Se rechaza en consecuencia este primer motivo del recurso.

TERCERO.- El demandante impugna en segundo y último lugar el pronunciamiento de la sentencia que le impone las costas de la primera instancia, argumentando que en la solicitud inicial de procedimiento monitorio y posteriormente en la demanda reclamaba 4.179,20 euros, habiéndose producido un allanamiento parcial de la demandada tanto al oponerse a dicha solicitud cuanto al contestar a la demanda, que no ha sido proveido por el juzgador y que en todo caso debe conllevar no se haga expresa imposición de dichas costas, al haberse estimado en parte la pretensión actora.

Según preceptúa el art. 818.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , si en el escrito de oposición a la solicitud del monitorio se alega la existencia de pluspetición, se ha de actuar respecto de la suma reconocida como debida conforme a lo dispuesto en el art. 21.2 del propio texto legal. Este precepto para el caso de allanamiento parcial establece que el juez, a instancia del demandante, podrá dictar de inmediato auto acogiendo las pretensiones que hayan sido objeto de dicho allanamiento, cuando por su naturaleza sean susceptibles de pronunciamiento separado sin prejuzgar las restantes cuestiones no allanadas, siendo dicho auto susceptible de ejecución desde luego. En el caso que nos ocupa, alegada por la demandada la pluspetición al oponerse a la solicitud del monitorio, el actor no interesó se dictase el auto en cuestión, ni tampoco lo hizo tras reproducirse el allanamiento parcial al contestarse a la demanda, por lo que no era factible proveyese de oficio el juzgador en tal sentido. Posteriormente el juzgador mediante el proveído de 23 de enero de 2008, sometió a la consideración de las partes que el procedimiento se transformase de ordinario en verbal, por entender reducida la controversia a la cantidad de 2.457,59 euros como consecuencia del allanamiento y consignación efectuados, transformación procedimental que acordó mediante posterior auto de 10 de julio , consentido por las partes. Dicha transformación procesalmente heterodoxa, entendemos no puede comportar la imposición de costas al demandante en el juicio verbal que finalmente se ha tramitado como si el allanamiento parcial a su pretensión no se hubiera producido. Antes de formularse la demanda la demandada, en consonancia con lo manifestado al oponerse al monitorio, pudo satisfacer la suma que había reconocido adeudar. No lo hizo así y la demanda rectora del presente procedimiento se formuló reclamando los 4.179,20 iniciales, habiéndose producido al contestar un allanamiento parcial a dicha pretensión que, conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 395 de la LEC , ha de comportar no se haga expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia, revocando en dicho extremo la sentencia apelada.

CUARTO.- No se hace expresa imposición de las costas de esta segunda instancia al estimarse en parte el recurso, conforme a lo dispuesto en los arts, 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Doroteo frente a las sentencia dictada el día 25 de Septiembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Valladolid en el juicio verbal del que dimana el presente Rollo de Sala, resolución que revocamos en el único sentido de no efectuar expresa imposición de las costas de la primera instancia, confirmándola en cuanto al resto de sus pronunciamientos sin efectuar tampoco expresa imposición de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en audiencia pública el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.