Sentencia Civil Nº 13/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 357/2009 de 14 de Enero de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 357/09

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2009-0002047

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000357/2009-

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000313/2008

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE ALCOY

Apelante/s: Severiano

Procurador/es: IRENE MARTINEZ LOPEZ

Letrado/s: Mª ANGELES ESPINOSA PRADILLOS

Apelado/s: AGUAS DE FONTANELLES S.A.

Procurador/es : JORGE BONASTRE HERNANDEZ

Letrado/s: JORGE BLANES SASTRE

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a catorce de enero de dos mil diez

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000013/2010

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D. Severiano , representada por la Procuradora Sra. MARTINEZ LOPEZ, IRENE y asistida por la Lda. Sra. ESPINOSA PRADILLOS, Mª ANGELES, frente a la parte apelada AGUAS DE FONTANELLES S.A., representada por el Procurador Sr. BONASTRE HERNANDEZ, JORGE y asistida por el Ldo. Sr. BLANES SASTRE, JORGE, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE ALCOY, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE ALCOY, en los autos de Juicio Ordinario - 000313/2008 se dictó en fecha 19-02-2009 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que desestimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Dª. María Luisa Casasempere Sanús, en representación de D. Severiano , absuelvo a Aguas de Fontanelles, S.A. de cuanto pedimento en su contra se suplica en la misma, con imposición al demandante de las costas de la presente instancia.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D. Severiano , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000 , elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000357/2009 señalándose para votación y fallo el día 13-1-2010.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor es propietario de una finca sita en el paraje del Pueblo Nuevo de San Rafael, del término municipal de Cocentaina, que es un terreno en pendiente abancalado en varias alturas, donde hay una vivienda, una piscina y varias construcciones accesorias, junto con otras de contención y de tránsito. La finca linda por la parte superior con un camino y bajo éste discurren las conducciones generales de agua propiedad de la empresa Aguas de Fontanelles SA, mercantil cuya única actividad conocida es prestar suministro de agua a las fincas de la zona, con unos 300 abonados, buena parte de los cuales son asimismo accionistas de la sociedad. La finca del actor y especialmente las construcciones allí sitas han sufrido una serie de daños que aquél achaca a averías y fugas en la conducción de agua, por lo que interpone demanda en la que solicita que se condene a Aguas de Fontanelles SA "como responsable de los daños y perjuicios producidos a mi mandante y, en consecuencia, se obligue a la misma a su indemnización en la forma y cuantía que, a la vista de lo actuado, en fase de ejecución se determine". En la fundamentación jurídica de la demanda se trataba de especificar un poco esta pretensión declarando que: "Sin embargo, el resarcimiento de estos daños no implica solamente la reparación de la piscina, pozo, muros y vivienda, y el abancalado del terreno, sino entre otras medidas, el estudio geológico del impacto que dicha humedad ha tenido en las tierras, y las características arquitectónicas que ha de reunir cualquier construcción para garantizar la seguridad de sus habitantes; o bien, si tales estudios geológicos no muestran que se haya producido un impacto tal que implique riesgo en las construcciones dañadas, la reconstrucción de las mismas a su estado originario. Es por ello que no se ha determinado la cuantía de esta demanda, puesto que la misma deberá atender a los resultados de esos ensayos geológicos, que determinarán si es suficiente una mera reconstrucción, o si por el contrario, la devolución a su estado originario requiere de otras acciones o resulta inviable la construcción en esas tierras sin riesgo alguno". La sentencia de instancia desestimó la demanda por considerar que "la negligencia cuya declaración como fuente de la obligación de indemnizar se solicita por la demandante no ha quedado acreditada, sino que antes al contrario la causa de los daños se estima en las características del terreno, en su carácter deslizante e inestable por efecto de las aguas subterráneas, no el incumplimiento contractual que se expresa en la demanda...".

SEGUNDO.- El recurso de apelación interpuesto por el actor solicita que se dicte sentencia acorde con sus pretensiones. Antes de entrar a examinarlo, conviene dejar expresa constancia de que la parte demandada denunció en su contestación la falta de concreción de aquellos términos de la demanda como defecto procesal por infracción de los arts. 216, 218 y 219 LEC , que esta cuestión fue examinada en la audiencia previa sin quedar solventada en ella como ordenan los arts. 416 ss LEC y que por último la sentencia nada dice sobre este particular. No obstante todo ello, la Sala no puede examinar la concurrencia o no de tal defecto, y en su caso las consecuencias que habría de llevar aparejadas, toda vez que esta materia no ha sido planteada debidamente como objeto de la apelación.

TERCERO.- El alegato impugnatorio comienza reprochando a la sentencia infracción del art. 217 LEC por no haber tenido en cuenta que al tratarse de una responsabilidad contractual (suministro de agua y mantenimiento de las instalaciones a tal fin), dada la condición de usuario del actor, eran de aplicación los principios de inversión de carga de la prueba contenidos en el artículo 1-2 de la Ley estatal 26/1984, de 19 de julio , y en el art. 3 de la Ley autonómica 2/1987, de 19 de abril . Esta alegación no puede prosperar porque, dejando aparte que es dudoso que el caso sea verdaderamente calificable como responsabilidad contractual y de consumo (ya que de los hechos de la demanda viene a desprenderse que la condición de consumidor o usuario del actor es más bien accesoria respecto de la supuesta etiología de los daños, pues lo que se imputa a la demandada son defectos de mantenimiento de las conducciones generales de agua que, según la descripción del lugar que se hizo en el acto del juicio y consta en los documentos de autos, habrían en su caso afectado a la finca del actor de idéntica manera aunque no tuviera contrato alguno con la demandada), la verdad es que el razonamiento judicial no se ha situado en una posición de incertidumbre a sustanciar por el peso de la carga de la prueba sobre una u otra parte, sino que ha declarado que la causa de los daños está probada, que es distinta de la expresada en la demanda y que no es imputable a la parte demandada.

CUARTO.- En contra de lo que sostiene el recurso, dichas apreciaciones responden a una adecuada valoración del conjunto de la prueba. En coincidencia con ella, la Sala considera que debe asumirse el razonado informe del perito Sr. Cosme , quien establece que los daños obedecen a un conjunto de causas, a saber: la tipología del terreno, arcilloso, cuyos comportamiento frente a los cambios de humedad (cambios estacionales, presencia de agua en los estratos permeables...) da lugar a la variación de su volumen, produciéndose movimientos por los asientos diferenciales de los elementos estructurales ubicados sobre él; la morfología del terreno, pues la característica añadida de tratarse de una ladera potencia los deslizamientos; la ejecución de construcciones de cierta entidad sin estudio geotécnico ni proyecto que asegure su adecuación a los requerimientos técnicos de esta clase de suelo; las intervenciones inadecuadas sobre el terreno que se advierten en la zona inferior de la parcela. Resulta también significativo que con anterioridad el demandante hubiera formulado reclamaciones extrajudiciales a su propia aseguradora y al Consorcio de Compensación de Seguros, en momentos de dudosa correspondencia con la datación de las fugas de agua de la conducción de la demandada, y que entonces los peritos atribuyeran los daños a "un corrimiento de tierras importante ... que ya venía de antaño" o a "desplazamiento y hundimiento de terreno ... provocado por la coincidencia de periodo de lluvia, no extraordinaria, y deshielo por gran nevada". Como puede verse, las conclusiones de estos dos informes extrajudiciales son congruentes con el informe del Sr. Cosme ; y todo ello conduce en primer lugar a asumir la conclusión de éste de que si bien ha quedado acreditada la existencia de fugas en la tubería de la demandada los daños reclamados no guardan relación con ellas, y en segundo lugar a dar prevalencia a dicho informe sobre el del perito de la parte actora, Sr. Enrique , quien, por otro lado, se limitó a excluir ciertas hipotéticas causas de los daños (movimientos sísmicos, riadas...) pero manifestó no poder concluir que fueran debidos a mala conservación de las conducciones de agua sin previo estudio geotécnico. Por último, todas estas apreciaciones resultan confirmadas por las manifestaciones del primero de dichos peritos y de otros propietarios de la zona en el sentido de que estas patologías son comunes en las construcciones existentes en las inmediaciones (la circunstancia de que dichos testigos sean socios de la demandada se ha tenido en cuenta para ponderar sus declaraciones, pero en ningún caso resultaría determinante por el valor complementario con el que se utilizan) y no pueden entenderse desvirtuadas ni por las manifestaciones de uno de los testigos sobre la entidad de la fuga (Sr. Llopis, CD 1-39') ni por el hecho de que la parte demandada no haya aportado determinados documentos sobre su explotación que le fueron requeridos a instancia de la actora.

QUINTO.- Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso con la imposición de costas prevista en los arts. 394-1 y 398-1 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Severiano , representado por la Procuradora Sra. Martínez López, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Alcoy, con fecha 19 de febrero de 2009 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.