Sentencia Civil Nº 13/2010, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 374/2009 de 20 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00013/2010

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 13/2010

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTA

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de Ávila, a veinte de enero de dos mil diez.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS Nº 150/2009, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 374/2009, entre partes, de una como recurrente D. Marcos , representado por la Procuradora Dª. ANA MARÍA SÁNCHEZ JIMÉNEZ, dirigido por la Letrada Dª. MARÍA ELENA CUADRADO BELLO, y de otra como recurrida Dª. Lourdes , representada por la Procuradora Dª. YOLANDA MUÑOZ RODRÍGUEZ y dirigida por la Letrada Dª. NEREA MERINO VALLINA.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 24 de septiembre de 2009 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Sánchez Jiménez, en nombre y representación de Don Marcos , frente a Doña Lourdes que actuó representada por la Procuradora Sra. Muñoz Rodríguez, debo absolver y absuelvo a la demandada de todo pedimento con imposición de costas al actor".

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- Dicha sentencia desestimó la demanda interpuesta por Don Marcos contra Doña Lourdes pretendiendo se suprima la pensión compensatoria establecida a favor de ésta, que tras los sucesivos procedimientos de separación matrimonial y divorcio está fijada a día de hoy en 350 euros mensuales, merced a las nuevas circunstancias concurrentes en la vida personal y laboral del peticionario, cuales serían el diagnóstico de enfermedad - parálisis cerebral- que afecta al menor Jesús Carlos , nacido de una posterior unión familiar del actor, el nacimiento de un nuevo hijo, Bernardo , y la crisis económica que le embarga, pues no tiene trabajo y a día de hoy sólo percibe una suma de 413,52 euros como prestación del INEM.

Frente a la resolución se alza el Sr. Marcos denunciando error en la valoración de la prueba, pues las practicadas demostrarían un sustancial cambio de las circunstancias, merecedor de una respuesta, y vulneración de la doctrina jurisprudencial relativa a la pensión compensatoria.

TERCERO.- La posible modificación de los efectos complementarios acordados en una litis matrimonial no supone el olvido de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que, sancionados en los artículos 9.3 de la Constitución española y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , constituyen pilares básicos del proceso civil, de lo que se sigue que no cabe entrar en un nuevo debate y decisión judicial respecto de aquellas cuestiones amparadas por la firmeza de la sentencia que determinó las medidas inherentes a la nueva situación conyugal, como si de excepcional medio impugnatorio al margen del sistema de recursos se tratara, pues sólo en las hipótesis de una alteración sustancial de las circunstancias en que se asentaron los pronunciamientos complementarios es viable la modificación y siempre que, claro está, la mutación de factores sea cumplidamente acreditada, en armonía con la doctrina del onus probandi emanada del artículo 217 del la Ley de Enjuiciamiento Civil . El concepto "alteración sustancial" -repetido en los artículos 90, penúltimo párrafo, 91, último inciso, y 100 del Código Civil - implica la concurrencia de hechos con las siguientes características: a) ha de tratarse de hechos nuevos, inexistentes al tiempo de aprobarse el convenio o dictarse resolución judicial a falta del mismo; b) aunque no es menester que alcancen la categoría de insólitos, extraordinarios o imprevisibles, han de revestir suficiente entidad como para que, de mantenerse lo acordado, derive un grave perjuicio para alguno de los interesados , implicando un notable cambio en la situación contemplada al tiempo de dictarse la resolución anterior, cambio, por tanto, trascendente, serio y real, que implique diferencia referida al periodo hasta la presentación de la demanda en que se articula la pretensión y que no sea transitorio o contingente, c) no puede tratarse de aquellas circunstancias que las partes tuvieron en cuenta o razonablemente pudieron contemplar para emitir su consentimiento - en caso de convenio- pues, si lo fueran, se trataría de una revisión de lo ya acordado y no del ajuste de la regulación preestablecida a una situación fáctica que deviene distinta, d) aunque no es preciso siempre que se trate de hechos ajenos a la voluntad del obligado, si de éste dependieran es necesario que se hallen desprovistos de mala fe o ánimo defraudatorio.

CUARTO.- La presente litis fue precedida de otra en que ya nos pronunciamos, con ocasión del divorcio de los litigantes, sobre algunos aspectos que nuevamente se somete ahora a la consideración de la Sala.

En punto al efecto que la llegada de un nuevo hijo, nacido de otra unión, pueda tener en las medidas de carácter económico ya dispuestas en procedimiento anterior, decíamos que es un hecho relevante, y si se produce una merma apreciable de las disponibilidades económicas del progenitor, la nueva situación debe afectar a los integrantes de las dos unidades familiares, la precedente y la actual, en cuanto son parámetros observables para la cuantificación de los alimentos y la pensión compensatoria el caudal y medios económicos y necesidades de uno y otro cónyuge; lo mismo y por igual ratio cabe sostener de circunstancias como las enfermedades sobrevenidas o diagnosticadas con posterioridad al establecimiento del régimen, si tienen proyección en la capacidad económica empeorándola, e igualmente la aptitud para generar ingresos pecuniarios por actividad laboral o de otro orden.

QUINTO.- Pues bien, partiendo de esta premisa, el recurso ha de prosperar en parte, pues, en efecto, la prueba fue erróneamente apreciada en cuanto concluye la Juzgadora que los hechos soporte de la acción no fueron acreditados. Antes bien la concurrencia de una sustancial modificación en la situación familiar del demandante resulta en primer término por el nacimiento de un nuevo hijo, Bernardo , el día 10 de diciembre de 2007, hecho posterior a la sentencia de divorcio, cuyo recurso de apelación fue resuelto por sentencia fechada a 26 de septiembre de 2007 , y, además, aun datando de momento anterior la discapacidad padecida por el menor Jesús Carlos , el diagnóstico de hemiparesia y la exacta valoración del daño cerebral sufrido por el niño -40% de minusvalía- no consta se conociese al tiempo de entablar proceso de divorcio los litigantes ni se tuviera en cuenta al resolver ese procedimiento en aras de determinar la situación económica de su progenitor y la necesaria implicación del mismo en su cuidado, asistencia a sesiones de fisioterapia y logopedia, revisiones etc lo que incide sin duda en su disponibilidad laboral.

En cambio la situación de desempleo también propuesta entendemos es transitoria y que la aptitud laboral de Don Marcos , quien cuenta 56 años, le permitirá seguir desarrollando tareas remuneradas en los ámbitos anteriores, sector de la construcción y agricultura, aunque a día de hoy perciba un subsidio por desempleo y falta de recursos económicos, e, igualmente, el paro de Doña Lourdes es un dato a ponderar con los restantes.

SEXTO.- Procede estimar en parte el recurso, en el sentido de acoger parcialmente la demanda, reduciendo la pensión compensatoria reconocida a la Sra. Lourdes a 250 euros mensuales, suma a la que se aplicará el IPC que publique cada año el INE u organismo que lo sustituya.

SÉPTIMO.- No ha lugar a especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias ex artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás aplicables.

Fallo

que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Marcos contra la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2009, dictada por la Titular del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Ávila, en el procedimiento civil Nº 150/2009, de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y estimando parcialmente la demanda interpuesta por aquél frente a Doña Lourdes modificamos la medida relativa a la pensión compensatoria establecida a favor de ésta, reduciéndola a 250 euros mensuales, con el incremento del IPC anual, desestimando la demanda en lo restante, sin especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.