Sentencia Civil Nº 13/2010, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 704/2008 de 12 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

SANTANDER

SENTENCIA: 00013/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CANTABRIA ROLLO NUM.704/2008

Sección Segunda

S E N T E N C I A NUM. 13/2010

Ilmo. Sr. Presidente.

Don Miguel Fernández Díez.

Ilmos. Srs. Magistrados

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Don Bruno Arias Berrioategortua

En la Ciudad de Santander, a doce de Enero de dos mil diez.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio Liquidación de Sociedades Gananciales, num. 83 de 2008, Rollo de Sala num. 704 de 2008 procedentes del Juzgado de Primera Instancia num. Dos de Medio Cudeyo, seguidos a instancia de D. Braulio , contra Manuela .

En esta segunda instancia ha sido partes apelantes: D. Braulio , representado por la Procuradora Sra. Mora Gandarillas y defendido por el Letrado Sr. Pellon Gutierrez; y Dª. Manuela , representado por el Procurador Sr. Zuñiga Perez del Molino y defendido por la Letrada Sra. Samiento Saiz.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Medio Cudeyo, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 24 de Junio de 2008 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO: Se aprueba el inventario de la sociedad de gananciales formada por don Braulio y doña Manuela , declarando que el mismo esta constituido por los siguientes bienes: ACTIVO: 1) Vivienda de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Pontejos, denominada C4, de una sola planta situada en la parte oeste del edificio tipo c en que se integra que cuanta como anexos, un terreno destinado a jardin, plaza de garaje nº NUM001 y local destinado a trastero. 2) Vivienda de la CALLE000 nº NUM002 - NUM003 de Santoña. 3) Vehículo Kia matrícula ....-XPX . 3) Vehículo Seat matrícula ....-HMZ . 4) Vehículo BMW 320 ci. 5) Motocicleta Kawasaki matrícula .... XWJ . 6) Bicicleta Look KG 486. 7) Ajuar doméstico, entre el que se encuentra una máquina de gimnasia, un acuario, una caja de herramientas y una televisión. PASIVO: No existe.

Los bienes inventariados continuarán en posesión de sus actuales tenedores para su administración y uso ordinario, sin que puedan realizar acto alguno de disposición sobre los mismos hasta tanto se les atribuyan en la liquidación de la sociedad. En cuanto a las costas, no se hace especial pronunciamiento respecto de las mismas".

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante y demandada prepararon recurso de apelación, que se tuvo pro preparado; interpuestos en forma, y dado traslado de los mismos a la contraparte, que se opusieron al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: 1.- Don Braulio se alza contra la sentencia del Juzgado solicitando su revocación en dos puntos concretos: en cuanto incluye en el inventario el vehículo BMW 320i como activo de la sociedad de gananciales; y en cuanto incluye también en el activo el piso sito en Santoña, CALLE000 NUM002 , NUM003 . Pues bien, para dar respuesta a ambas cuestiones debe partirse de la consideración de que, como dispone el art. 1361 CC , "se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los cónyuges"; se trata de la conocida presunción de ganancialidad, que se asienta sobre un hecho que debe ser acreditado por la parte que lo invoca (art. 217 LEC ), como es la "existencia" del bien "en el matrimonio", esto es, constante la sociedad de gananciales; la presunción no es "iuris et de iure" sino que es "iuirs tantum", esto es, que admite prueba en contrario y puede ser destruida (SSTS 18 Julio 2000, 29 Septiembre 1997 ); la prueba debe ser cumplida y plena, estando obviamente sometida a la valoración judicial, pero no se requiere necesariamente que sea documental o de otra clase específica, aunque a veces el Tribunal Supremo ha exigido que la prueba sea directa y no meramente indiciaria, bastando aquella que conforme a las reglas legales de valoración de la prueba baste para tener por acreditado ese hecho.

2.- Por lo que respecta al vehículo BMW, hay prueba bastante que permite afirmar su existencia en el matrimonio, no solo porque el demandado admitió tenerlo en su poder entonces, lo que permite presumir el titulo (art. 464 CC ), sino por incluso constante matrimonio hizo oferta pública de venta del mismo. Siendo esto así, resulta correcta la aplicación de la presunción de ganancialidad, y como quiera que el recurrente no ha aportado prueba bastante de haberlo adquirido con dinero privativo o con posterioridad a la disolución de la sociedad de gananciales, ya que la única prueba en este sentido es el testimonio de su hijo, con ausencia de las normales pruebas documentales, la decisión del juez de instancia es plenamente ajustada a derecho y debe ser confirmada.

3.- En cuanto a la vivienda en Santoña la respuesta debe ser la contraria. La prueba documental que ahora pretende aportarse fue acertadamente rechazada en la instancia, pues se presentó en momento procesal inadecuado como ya resolvió el juzgador; pero lo cierto es que doña Manuela , a quien correspondía la carga de la prueba del hecho mismo de la existencia del bien en el matrimonio pues ella pretendía valerse de la presunción de ganancialidad, no ha aportado prueba alguna que permita afirmarlo. En efecto, negado por don Braulio que el piso lo adquiriera constante matrimonio, ninguna prueba se ha aportado que permita conocer la fecha concreta de adquisición de la vivienda, ni siquiera que acredite que aun vigente la sociedad de gananciales los cónyuges poseían esa vivienda, hicieron pagos derivados de su uso, satisficieron impuestos por ella o cualquier otro hecho que permitiera aceptar como hecho que la vivienda ya pertenecía a los cónyuges o alguno de ellos durante la vigencia de la sociedad de gananciales. Faltando la prueba de tal hecho, no puede aplicarse la presunción legal, y por tanto el piso en cuestión no debe ser incluido en el activo de la sociedad.

SEGUNDO: 1.- Por su parte doña Manuela insiste en esta segunda instancia en solicitar la inclusión en el activo ganancial del fondo de pensiones que tiene suscrito don Braulio , con el argumento esencial de que está constituido con dinero ganancial, pues así deben considerarse las aportaciones hechas por la empresa y las realizadas por el trabajador. Pues bien, como ya se indica en la recurrida, el Tribunal Supremo abordó la discutida naturaleza ganancial de los fondos de pensiones de empleo en su sentencia de 27 de febrero de 2007, en la decía entre otras cosas, saliendo al paso de argumentación idéntica a la sostenida en este recurso, que "La primera nota que distingue los Planes de pensiones de los salarios está en que si bien se trata de una prestación económica a favor del trabajador, no produce un incremento de su patrimonio, sino que pasan a formar parte de un Fondo de pensiones que será gestionado por un tercero, de manera que los partícipes no tienen ningún control sobre las cantidades integradas en el correspondiente Fondo. En el caso concreto que se discute en este recurso, (...)sólo podía obtener los beneficios del Plan de pensiones si se cumplían los condicionantes previstos, que eran la jubilación del partícipe, la invalidez absoluta y permanente, la viudedad y la orfandad y que mientras estas contingencias no se produjeran, no tenía ningún derecho a obtener ninguna cantidad. Además, el Plan de pensiones tenía la naturaleza de Plan del sistema de empleo en el que el promotor, la empresa (...), efectuaba la totalidad de las aportaciones; por ello debe concluirse que no entra dentro de las prestaciones salariales que deban tener la naturaleza de bienes gananciales. A la misma conclusión han llegado las sentencias de esta Sala relativas a la naturaleza de la pensión de jubilación, derecho análogo al Plan de pensiones, ya que la finalidad principal del contratado por el empleador del recurrente, tenía la función de completar sus pensiones de jubilación. La S 20 diciembre 2003 resolvió un motivo planteado sobre la pensión de jubilación, en el que la recurrente consideraba que dicha pensión debería tener carácter ganancial por el hecho de que la misma surja de la cotización a la Seguridad social durante el tiempo legal, pues esta cotización se realiza con dinero ganancial; la sentencia desestima el motivo porque la pensión de jubilación controvertida corresponde exclusivamente al esposo de la demandada, que la generó con su actividad laboral, y su nacimiento y su extinción dependen de vicisitudes estrictamente personales del mismo (el hecho de su jubilación, en cuanto al primero, y el de su eventual fallecimiento, en cuanto al segundo). Así mismo, la S 20 diciembre 2004 consideró que no es ganancial la pensión del marido ya que se trata de un derecho personal del trabajador al que no le es aplicable el art. 1358 ". Doctrina que posteriormente fue confirmada por la STS de 26 Junio 2007 y 10 Junio 2008 y que vienen aplicando las Audiencias Provinciales, bastando citar como ejemplo las sentencias de esta misma Audiencia de Cantabria de 5 de Marzo de 2009 y las de las audiencias de Toledo de 30 Junio 2009 y de Santa Cruz de Tenerife de 26 de mayo de 2008 . Cuando se trata de aportaciones efectuadas no solamente por el empleador sino también por el trabajador, con dinero por tanto, en este caso, perteneciente a la sociedad de gananciales (art. 1347,1º CC ), debe mantenerse el carácter privativo del fondo, sin perjuicio del crédito de la sociedad de gananciales por esas aportaciones, que debe ser debidamente actualizadas conforme al art. 1397,3º CC ., como han sostenido, entre otras, las SS.AA.PP. de León 7 Diciembre 2005, Madrid 1 Marzo 2007 y 7 Mayo 2008 .

2.- La anterior doctrina es de plena aplicación al caso presente y obliga a rechazar nuevamente la argumentación de la parte sobre la equiparación de las aportaciones de la empresa con un salario en especie que fundaría su carácter ganancial, pues el examen de los documentos aportados permite afirmar que nos hallamos ante un Plan de Pensiones del sistema de empleo promovido por la empresa, al que tiene acceso don Braulio en su condición de trabajador y que se nutre sustancialmente de las aportaciones de ésta, aunque se contempla también que el participe realice por su parte otras aportaciones, satisfechas por él. Por ello, el fondo en sí debe calificarse como bien privativo y quedar excluido del inventario; pero en este debe incluirse como activo un crédito de la sociedad de gananciales contra don Braulio por el importe actualizado de las aportaciones del mismo a dicho fondo, distintas de las aportaciones del promotor. La parte pretende, además, la inclusión de los frutos, rentas o intereses de tales aportaciones para en definitiva reclamar los derechos consolidados por dichas sumas, lo que debe ser rechazado pues con ello se soslaya que no habiendo sido rescatado el fondo constante la sociedad de gananciales, no puede hablarse de frutos, rentas o intereses que deban ser gananciales, debiendo estarse estrictamente al importe de las aportaciones debidamente actualizado como ordena el art. 1.397,3º CC . El juzgador de instancia, pese a llegar a esta misma conclusión, rechazó tal inclusión por entenderla no pedida ni debidamente concretada la cantidad, pero ninguno de ambos argumentos son obstáculo a ello: el primero, porque habiendo solicitado doña Manuela la inclusión en el activo de la totalidad del fondo, no le era preciso realizar una petición subsidiaria sobre su inclusión parcial o de un crédito por parte del mismo, no habiendo incongruencia alguna pues ni se da más de lo pedido ni por causa de pedir distinta; lo segundo, porque no solamente hay constancia de que el reglamento del plan prevé la realización de esas aportaciones, sino que en la propia documentación bancaria aportada constan algunas de esas aportaciones del partícipe, pudiendo su definitiva cuantificación realizarse en fase de liquidación.

TERCERO: En aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC ., procede no imponer a ninguna de las partes las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos parcialmente los recursos de apelación interpuestos por doña Manuela y don Braulio en los extremos siguientes:

2º.- Excluimos del Activo del inventario aprobado por la sentencia recurrida el bien núm. NUM003 ), vivienda de la CALLE000 núm. NUM002 , NUM003 de Santoña.

3º.- Incluimos en el Activo del inventario el crédito de la sociedad de gananciales contra don Braulio por el importe actualizado de las aportaciones hechas por este, constante la sociedad de gananciales, al Plan de Pensiones de DYNASOL ELASTOMEROS, integrado en Repsol II Fondo de Pensiones.

4º.- No se hace especial imposición de las costas de esta alzada caudas por ambos recursos.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.