Sentencia Civil Nº 13/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 268/2007 de 23 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00013/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 268 /2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. LOURDES RUIZ GORDEJUELA LOPEZ

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

En MADRID, a veintitrés de diciembre de dos mil nueve.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 63/2005 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 2 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante OBRAS GODLING, S.L., representada por el Procurador Sr. Infante Sánchez, y de otra, como apelado D. Fermín , representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Ruiz, sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

La Sala acepta los antecedentes de hecho de la resolución apelada.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de Madrid, en fecha 31 de Marzo de 2.006 , en el proceso ordinario de referencia, se dictó sentencia con el siguiente FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda promovida por D. Fermín , representado por el procurador Dª MACARENA RODIRGUEZ RUIS y asistido por el letrado D. PEDRO BARAMBONES GARCIA contra OBRAS CODLING S.L., representado por el procurador D. MANUEL INFANTE SANCDHEZ y asistido por el letrado Dª MARIA DEL PILAR CARRERO AYUSO, sobre reclamación de cantidad debo condenar y condeno al demandado a pagar a la actora la cantidad de 35.065,25 euros, sin hacer expresa imposición de costas.

Que desestimando la reconvención promovida por OBRAS CODLING S.L., representado por el procurador D. MANUEL INFANTE SANCHEZ y asistido por el letrado Dª MARIA DEL PILAR CARRERO AYUSO contra D. Fermín , representado por el procurador Dª MACARENA RODRIGUEZ RUIS y asistido por el letrado D. PEDRO BARAMBONES GARCIA debo absolver y absuelvo al reconvenido de las pretensiones contra él formuladas, imponiendo las costas de la reconvención a la parte reconviniente."

Con fecha 24 de Abril de 2.006, se dictó auto aclaratorio de anterior sentencia, cuya parte dispositiva dice: DECIDO: Rectificar el fallo de la sentencia dictada el 31 de marzo de 2006 , como consecuencia del error material que consta en el fundamento de derecho único de esta resolución que se da por reproducido, condenando al demandado a abonar la cantidad de 47.079 euros en lugar de 35.065,25 euros.".

SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución, contra la misma, previa su preparación en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación, el Procurador Don Manuel Infante Sánchez, en representación de la mercantil OBRAS GODLING, S.L., dándose al mismo el trámite correspondiente, turnándose las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Recibidos los autos se formó el correspondiente rollo de sala con el nº 268/2.007 y no considerándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló la correspondiente deliberación, votación y fallo del recurso cuando por turno le correspondía y celebrada la misma, quedó concluso para sentencia.

CUARTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia que no la sido por acumulación de asuntos y enfermedad del Ponente.

Visto siendo Ponente el Magistrado DON FELIX ALMAZAN LAFUENTE.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en todo aquello que no sea contradicho por los siguientes:

PRIMERO.- El presente recurso trae causa de la demanda presentada por la Procuradora Doña María Victoria La-Cave Rupérez, en la representación acreditada de DON Fermín , contra la mercantil OBRAS GODLING, S.L., en la que se solicitaba se declare el incumplimiento, por la demandada, del contrato de arrendamiento de obra celebrado entre las partes, el 16 de Noviembre de 2.001, condenando a dicha parte a abonar al actor la cantidad de 15.734,18 euros, en concepto de sanción por retraso, mas otros 77.174,78 euros, en concepto de indemnización por incumplimiento; pretensión a la que no solo se opuso la demandada, sino que, además, formuló reconvención, en reclamación de 21.029,68 euros, importe de tres facturas que, según dicha parte, le adeuda el demandante.

Frente a la sentencia de instancia, aclarada por auto de 24 de Abril de 2.006 , que estima parcialmente la demanda, condenando a OBRAS GODLING, S.L., a abonar al demandante la suma de 47.079 euros, al tiempo que desestima la reconvención por dicha mercantil formulada, imponiéndola las costas causadas por su demanda reconvencional, se alza OBRAS GODLING, S.L., formulando el presente recurso, en el que, como primer motivo de apelación aduce infracción, por no aplicación, del artículo 1.124 del Código Civil , al haberse acreditado que es el demandante quien incumple al no abonar las facturas que se le presentan, una vez certificados los trabajos por sus propios arquitectos, habiéndose acreditado en autos, y así se recoge en la sentencia, que la recurrente realizó la mayor parte del trabajo de construcción de la obra abonando su salario a los trabajadores, así como los materiales, estando terminada la mayor parte de los trabajos en Junio de 2.002 y, por ello se emite en Julio la oportuna certificación. Centrándose en la demanda reconvencional, se cuestiona su desestimación, manteniendo que los trabajos aquí reclamados son distintos a los que en su momento se pactaron en el contrato, por lo que aplicar a los mismos la cláusula décima de dicho contrato, es abusiva, al ser DON Fermín el primero que incumple. Por otra parte, se significa que si se ha establecido una cantidad en sentencia que la demandada debe de abonar al actor en concepto de perjuicios y se desestima la demanda reconvencional, se está duplicando la cantidad que la recurrente debe de abonar al actor, por lo que, en el peor de los casos, de la cantidad fijada como perjuicios en sentencia, debería descontarse la cantidad adeudada por el actor y que se le reclama en la demanda reconvencional. Tras cuestionar la condena al pago de las costas causadas por la demanda reconvencional, terminaba solicitando la revocación de la sentencia de instancia, dictando nueva resolución que desestime íntegramente la demanda y acoja la reconvención.

SEGUNDO.- En el primero de los motivos de apelación, aduce la apelante, infracción, por no aplicación, del artículo 1.124 del Código Civil , por considerar que se ha acreditado que es el demandante quien incumple al no abonar las facturas que se le presentaron, una vez certificados los trabajos por sus propios arquitectos.

Establece la STS. de 29 de Enero de 2.000, con expresa cita de la de 12 de marzo de 1985 , que en las obligaciones bilaterales o recíprocas, "la facultad de resolución parte de la base de que quien la ejercita haya cumplido con carácter previo, fielmente frente a la contraparte que haya dejado de hacerlo, dado que, bajo un aspecto, sería contraria a toda razón lógica-jurídica yendo contra el principio de que lo pactado tiene fuerza de obligar entre las partes", reiterando la Sentencia de 13 de marzo de 1990 que "constituye un principio básico en materia de resolución contractual, aquel que niega dicha facultad al titular de una obligación recíproca que hubiera dejado de cumplir lo que a él le incumbía; es decir, para ejercitar la facultad resolutoria, el reclamante tiene que aparecer como fiel cumplidor, independientemente de la conducta atribuible a la parte contraria, pues en otro caso nos encontraríamos ante dos incumplimientos recíprocos, en vez del supuesto que contempla el precepto legal».

En el caso de autos, es incuestionable la resolución del contrato de obra suscrito por los litigantes el 16 de Noviembre de 2.001, habida cuenta de ambas partes aceptaron su extinción, radicando la discordia en cual de ellas es responsable de dicha resolución. Como recoge la sentencia apelada y ha quedado acreditado en autos, la desavenencia fundamental de las partes se produce a la hora de abonar las certificaciones octava y novena, de 10 y 25 de Julio de 2.002, al pretender el dueño de la obra que se aplicara a dichas certificaciones la cantidad inicialmente entregada en concepto de acopio de materiales y que ascendía a 28.566,05 euros, lo que no aceptó OBRAS GODLING, S.L., quedando impagadas dichas certificaciones. Partiendo del hacho acreditado de que prácticamente estaba realizado todo el volumen de obra, habrá de convenirse que la pretensión de DON Fermín de que se aplicara el anticipo entregado por material al pago de referidas certificaciones, es razonable y, por tanto, el abandono de la obra por parte de OBRAS GODLING, S.L. el 9 de Agosto de 2.002, no está justificado, lo que obliga a aplicar las previsiones del contrato para el caso de incumplimiento por parte de la constructora, debiendo rechazar la argumentación fundamental de su recurso en cuanto a la estimación parcial de la demanda.

Ahora bien, al cuestionarse íntegramente la estimación parcial de la demanda, es posible en esta segunda instancia examinar si se han aplicado correctamente las previsiones contractuales, tanto en cuanto a la aplicación de las cláusulas séptima y décima del contrato de obra.

Este Tribunal comparte el planteamiento de la sentencia apelada en cuanto a que el perjuicio causado a DON Fermín , es la cantidad que ha tenido que pagar de más al haber tenido que concluir la obra un tercero. Ahora bien, en el cálculo de dicha suma, se ha apreciado un error, ya que partiendo del documento nº 24 -fundamental para la resolución del pleito-, no se ha tenido en cuenta que al evaluar la obra realizada, se descontó de su importe las cantidades correspondientes a reparaciones, en concreto 5.184,05 euros, reparaciones que posteriormente fueron realizadas por Hayman y Asociados, S.L. y por tanto incluidas en la factura reclamada, lo que supone que dicho concepto ha sido repercutido por dos veces a la recurrente, una cuando se ha descontado del valor de la obra realizada, y otra al tomarse en consideración estos arreglos en el precio total de la obra. Por tanto es procedente descontar de la cantidad de 39.722,77 euros que se fija en la resolución apelada -en concreto en el auto aclaratorio de la sentencia-, dicho importe de las reparaciones, incrementada en el IVA correspondiente, esto es 5.546 ,93 euros, quedando fijado este concepto, en 34.175,84 euros.

En cuanto a la cantidad fijada por penalización atendiendo al retraso en la conclusión de la obra, también se aprecia, a juicio de este Tribunal, otro error, consistente en tomar en consideración los 17 días que Hayman y Asociados, S.L., tardó en concluir la obra, y ello porque no es posible aplicar este concepto una vez resuelto el contrato por abandono de la obra pro parte de la constructora. En otras palabras, la penalización por demora, no puede aplicarse, como regla general, cuando antes de su conclusión ha mediado la resolución del contrato, circunstancia que hace procedente tomar en consideración otras penalizaciones como son las examinadas en el párrafo anterior, y solo puede ser tenida en cuenta cuando, como aquí ocurre, el abandono se ha producido una vez finalizado el plazo de ejecución. En otras palabras, solo ha de imponerse la penalización por demora, respecto al tiempo transcurrido desde el 15 de Julio de 2.002, hasta el 9 de Agosto del mismo año, esto es 19 días que, a razón de 204,34 euros diarios, hace un total de 3.882.46 euros.

En conclusión procede estimar, en parte este primer motivo de apelación, fijando la indemnización a favor de DON Fermín , en 38.058.30 euros.

TERCERO.- A través del segundo de los motivos de apelación, la recurrente cuestiona la desestimación de la demanda reconvencional. De entrada ha de significarse que OBRAS GODLING, S.L. parte de un planteamiento erróneo cual es la supuesta autonomía, respecto al contrato de obra de 16 de Noviembre de 2.001, de los trabajos fuera de presupuesto, lo cual no puede aceptarse, siendo evidente que estos trabajos, han de encuadrarse dentro del marco obligacional fijado por dicho contrato.

También ha de señalarse que, pese a la desestimación de la demanda reconvencional, no se está duplicando la cantidad que la recurrente debe de abonar al actor, ya que contrariamente a lo mantenido por la apelante, la sentencia de instancia, a la hora de cuantificar la indemnización, si se ha tomado en consideración los trabajos fuera de presupuesto, en concreto 20.301,64 euros que suma al precio pactado de la obra, para restar dicha suma del total abonado por el demandante. Por tanto no se produce la duplicidad invocada.

Ahora bien, negando el demandante la existencia de trabajos fuera de presupuesto, pese a que ya constan en el documento nº 24 por el aportado, es lo cierto que la posibilidad de considerarlos en la cuantía recogida en la demanda, solo ha sido posible apoyándose en la reconvención formulada por OBRAS GODLING, S.L., pues no debe olvidarse que en el certificado de la obra aportado con la demanda, se reconocen por este concepto 13.064,84 euros sin IVA. y en sentencia se aplican los citados 20.301 ,64 euros, cantidad muy superior a la anterior y algo inferior a la que es objeto de reclamación reconvencional. En consecuencia, si bien la pretensión formulada en la demanda reconvencional no tiene consecuencias propias al haberse tenido en cuenta los trabajos fuera de presupuesto para establecer la obra realizada y cuantificar la indemnización reclamada, esta misma cuantificación comporta la aceptación al menos en parte de la tesis propugnada por OBRAS GODLING, S.L., en cuanto a la existencia de estos trabajos fuera de presupuesto y su cuantificación, situación en la que se considera procedente acoger el último de los motivos de apelación, que se refiere a la condena al pago de las costas causadas por la demanda reconvencional, pronunciamiento que ha de dejarse sin efecto.

CUARTO.- La estimación, al menos en parte, del presente recurso obliga a no hacer expresa condena en cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados, preceptos concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando, en parte, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Manuel Infante Sánchez, en representación de la mercantil OBRAS GODLING, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Madrid, en fecha 31 de Marzo de 2.006, aclarada por auto de 24 de Abril de 2.006 , en el juicio ordinario de referencia, debemos revocar y revocamos, parcialmente dicha resolución, en concreto en cuanto a la indemnización establecida a favor de DON Fermín , que se reduce a treinta y ocho mil cincuenta y ocho euros, con treinta céntimos (38.058,30), así como en cuanto al pronunciamiento referente a las costas de la reconvención, extremo éste sobre el que no se hace especial pronunciamiento, manteniendo el resto de la resolución; todo ello sin hacer expresa condena en cuanto a las costas causadas en esta alzada, soportando, cada parte, las por ella generadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con copia certificada de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que no es susceptible de recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.