Sentencia Civil Nº 13/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 272/2010 de 18 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 272/2010-A

DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 859/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE GAVÁ

S E N T E N C I A Nº 13/2011

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTIN VILLA

Dª.MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de enero de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 859/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gavá, a instancia de D. Olegario representado por el Procurador D. Sergio Rubio Carrera contra Dª. Trinidad representada por la Procuradora Dª. Mónica Banque Bover y dirigida por el Letrado D. Antonio Anguera Anguera y el MINISTERIO FISCAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de Julio de 2009, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se declara la disolución por causa del divorcio del matrimonio formado por D. Olegario , representada por el Procurador D. José María Ramírez Becerro contra Dña. Trinidad , representada procesalmente por el Procurador D. Alejandro Villalba Rodríguez, con los siguientes efectos: 1.- No se atribuye a ninguno de los cónyuges la custodia de los tres hijos menores del matrimonio.- 2.- No se establece ningún régimen de visitas.- 3.- No se realiza ningún pronunciamiento sobre la atribución del domicilio familiar.- 4.- No procede la obligación de pago de pensión de alimentos al encontrarse los hijos del matrimonio en la situación legal de desamparo, pero sin levantar el embargo decretado hasta el completo pago de las cantidades debidas por el actor, teniendo en cuenta que esta Sentencia tiene carácter constitutivo.- 5.- Que no procede la fijación de pensión compensatoria alguna a favor de la esposa.- Una vez firme la sentencia líbrese el correspondiente oficio al Registro Civil de Castelldefels, donde consta inscrito el matrimonio, con el fin de que se anote en el correspondiente asiento la disolución del vínculo.- No ha lugar a hacer un especial pronunciamiento en materia de costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día VEINTIUNO DE DICIEMBRE DE DOS MIL DIEZ.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso de divorcio suscitado en el primer grado jurisdiccional ha sido objeto de apelación por la parte demandada Dª. Trinidad .

En la formulación de su recurso postula, frente a la sentencia de la primera instancia, las siguientes pretensiones impugnatorias, a saber: A) La atribución de la guarda y custodia de los hijos del matrimonio David, Victor y Oscar en favor de la progenitora, no obstante la situación legal de desamparo adoptada por la Administración; B) El establecimiento de un régimen de comunicación, visitas y compañia para regular las relaciones paterno-filiales, compatible con la situación legal de desamparo; C) El mantenimiento de la obligación de pago de la pensión de alimentos en favor de los hijos, a cargo del progenitor, con independencia de la situación legal de desamparo, o subsidiariamente se indique la pensión de alimentos para cada uno de los hijos, para el supuesto de que cese la situación de acogida de los menores por la situación de desamparo adoptada legalmente.

La contraparte, actora en la relación jurídico-procesal, D. Olegario , y el Ministerio Fiscal, se han opuesto a las pretensiones del recurso de apelación.

SEGUNDO.- La situación de desamparo en que se encuentran los hijos del matrimonio constituido entre D. Olegario y Dª. Trinidad , con la consecuente tutela de la Dirección General de Atención a la Infancia y la Adolescencia de la Generalitat de Catalunya, desde julio de 2007 y marzo y junio de 2008, respectivamente, hace inviables las pretensiones de la recurrente, pues en situación de desamparo acordada por la Administración Pública, determina que corresponde a la misma la competencia relativa a las funciones de guarda y custodia, al margen de los progenitores, correspondiendo al ente público competente adoptar las medidas de mantenimiento y subsistencia de los menores, por lo que no procede establecer medidas judiciales relativas a las pensiones alimenticias ni al régimen de comunicación de los progenitores con sus hijos, sujetos a la situación de desamparo.

En el supuesto de cesar la situación de desamparo con tutela del ente público, podrá instarse las medidas judiciales que se consideren oportunas, sin que proceda señalarlas "ex ante", sin conocer las circunstancias que entonces concurran.

TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación determina que proceda imponer a la parte recurrente las costas procesales derivadas de tal medio impugnatorio, a tenor de las prescripciones del artículo 394.1 , al que expresamente remite el artículo 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Alejandro Villalba Rodríguez, en nombre y representación de Dª. Trinidad , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gava, en fecha 27 de Julio de 2009, en proceso de divorcio, número 859/2008 , debemos de confirmar y confirmamos la sentencia apelada, con expresa condena a la recurrente a satisfacer las costas procesales derivadas de su recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (D.F. 16ª, 1.3ª LEC), debiéndose preparar ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.