Sentencia Civil Nº 13/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 118/2010 de 20 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00013/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN Nº 118/2010

SENTENCIA

NÚM..

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA

DÑA. MARIA JOSÉ PÉREZ PENA

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

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En A CORUÑA, a veinte de Enero de 2011.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituída por los Sres. que al margen se expresan, los presentes autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS Nº 506/08, que ante la misma penden en grado de apelación, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE FERROL , en los que son parte como APELANTE/DDA./RECONVINIENTE: DÑA. Florinda , con D.N.I. Nº NUM000 , y domicilio en c/ DIRECCION000 Nº NUM001 - NUM002 . de Ferrol, representado/a por el/a Procurador/a Sra. TEJELO NÚÑEZ y bajo la dirección del/a Letrado/a Sr. Mª INMACULADA FERNÁNDEZ GARCÍA; como también APELANTE: EL MINISTERIO FISCAL ; y de otra como APELADO/DTE: D. Franco , con D.N.I. Nº NUM003 , con domicilio en c/ DIRECCION001 Nº NUM004 - NUM005 de Ares, representado por el/a Procurador/a Sr. LÓPEZ VALCÁRCEL y bajo la dirección del/a Letrado/a Sr. BARRO SABÍN; versando los autos sobre Modificación de Medidas Definitivas.

Antecedentes

ACEPTANDO los del AUTO DE FECHA 13 DE OCTUBRE DE 2009, dictado por el Ilmo. Sr. Juez/Magistrado del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:"PARTE DISPOSITIVA: ACUERDO ESTIMAR PARCIALMENTE la petición de modificación de medidas definitivas presentada por el Procurador Sr. Cortizas Cendán, en nombre y representación de D. Franco , y en consecuencia, establecer un régimen de guarda y custodia compartida de los menores en los términos establecidos en este auto, atribuyéndose al progenitor no custodio el régimen de visitas que se establece en este auto, así como cesar la obligación del demandante de abonar cantidad alguna en concepto de pensión de alimentos a la demandada durante el período en que le corresponda la custodia de los menores. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

PRIMERO. - Interpuesta la apelación por Dña. Florinda , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiendo comparecido en tiempo y forma para sostener dicho recurso el/a Procurador/a Sra. Tejelo Núñez.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por providencia de fecha 1 de Marzo de 2010, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se personaron en esta alzada la Procuradora Sra. Tejelo Núñez, en nombre y representación de Dña. Florinda , en calidad de apelante/dte/Reconviniente. Es parte apelante en este recurso el Ministerio Fiscal; y el Procurador Sr. López Valcárcel, en nombre y representación de D. Franco , en calidad de apelado. No habiéndose solicitado la práctica de prueba, quedan las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 1 de Junio de 2010 se señaló para votación y fallo el día 2 de noviembre de 2010.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y

SIENDO PONENTE el Ilmo/a. Sr./a Magistrado/a D. JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA.

Fundamentos

PRIMERO.- Debe ponerse de manifiesto, de entrada, que debió resolverse el proceso por sentencia y no por auto, porque el artículo 775.2 de la LEC . se remite, en cuanto al trámite, al artículo 770 de la misma, siendo, por tanto, el correspondiente al juicio verbal, conforme al párrafo primero de dicho precepto, que ha de finalizar por sentencia. No obstante, como no se ha causado indefensión, porque las partes han dispuesto de los medios de defensa que creyeron oportunos, y sólo se está ante una mera irregularidad procedimental, no debe irse más allá de este recordatorio.

SEGUNDO.- Tratándose de una petición de modificación de medidas definitivas, habría de acreditarse, en primer lugar, la variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para la adopción de las mismas, conforme al artículo 775.1 de la LEC ., que no se ha producido, a juicio de este Tribunal, porque la asunción de responsabilidades por parte del actor a consecuencia del Convenio Regulador aprobado en la sentencia de disolución matrimonial, por divorcio, de 20 de diciembre de 2005 , no supondría innovación alguna y, si de facto tuvieron mayor extensión, fue en casos concretos, en que los términos del referido Convenio Regulador podían dar pie de ello.

Por otra parte, el ejercicio compartido de la guarda y custodia, pretendido por el actor, debería ajustarse a los requisitos establecidos en los apartados 5 y 8 del artículo 92 del Código Civil , que no concurren en este caso, y si bien es cierto que se tiende a implantar tal régimen , por las ventajas que pueda suponer, en principio, para la estabilidad de las relaciones paterno/materno-filiales, ni siempre es el más adecuado ni parece que, en tanto no sea así, pueda obviarse la normativa legal al respecto.

También ha de repararse en que ni los distintos lugares de residencia de los progenitores, ni la profesión militar del Sr. Franco , destinado en un buque de la Armada, que ha de hacerse a la mar periódicamente, favorecen la conveniencia del régimen en cuestión y aunque el informe pericial psicológico del IMELGA se pronunció en pro del mismo, aconsejó que se alterase lo menos posible, en cuanto a las visitas, la rutina de los menores, para salvaguardar su estabilidad emocional, que difícilmente podría hacerse dentro de semejante sistema, por sus peculiaridades, y mucho menos según el fijado, no estructurado debidamente.

Por cuanto antecede, debe acogerse el recurso y, en consecuencia, desestimarse la demanda.

TERCERO.- En cuanto a la reconvención, como es evidente que lo dispuesto en el párrafo segundo de la estipulación segunda del susodicho Convenio Regulador, sobre el ejercicio del llamado derecho de visitas, por su amplitud e indeterminación, se presta a controversia, como ha sucedido, ha de procederse a una reorganización del régimen a aplicar, desde la base de que corresponde al Juez acordar el tiempo, modo y lugar del ejercicio del precitado derecho, conforme a lo establecido en el artículo 94, párrafo primero, del Código Civil .

Así, los hijos menores pasarán con compañía de su padre los fines de semana alternos, desde el viernes, a la salida del colegio o, en su caso, desde las 18 horas, hasta las 20 horas del domingo, en que deberá reintegrarlos al domicilio materno, donde también los recogerá, de no hacerlo en el propio colegio.

Asimismo, dos tardes a la semana, de 17 a 20 horas, respetando sus actividades extraescolares, con recogida y entrega en el domicilio materno.

Las vacaciones de Semana Santa y Navidad se distribuirán por mitad entre ambos progenitores, desde el comienzo de las mismas hasta su terminación, por períodos alternativos, cuyo inicio escogerá el padre.

Por lo que respecta a las de verano, los menores pasarán en compañía de su padre, además de uno de los mes de julio o agosto, a elegir, en primer lugar, por éste y después por su progenitora, prosiguiéndose posteriormente ese orden alternativo, una semana de septiembre, en período no lectivo, salvo que por el comienzo de las clases, de adelantarse, no exista esa posibilidad, que será, en principio, la primera de dicho mes.

Por último, se tendrán en cuenta las fechas de cumpleaños de los menores y de onomástica de los mismos, de manera que cada año, en orden alternativo, el padre podrá tener consigo aquéllos en tales efemérides, con los que podrá pernoctar, o sea, primero en los cumpleaños y al año siguiente, en las onomásticas.

Para cualquier incidencia que pudiera surgir, se acudirá al Juzgado, que se pronunciará sobre ella.

CUARTO.- No se hace especial declaración sobre las costas de esta alzada habida cuenta de la suerte del recurso y de la singular naturaleza de la materia tratada.

Por lo expuesto,

Fallo

Que estimando, en cuanto se infiera a continuación, el recurso de apelación interpuesto contra la resolución dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm. 4 de Ferrol, en el proceso sobre modificación de medidas definitivas acordadas en juicio de divorcio, al que se refiere el presente rollo, se revoca dicha resolución y, en consecuencia, desestimando la demanda presentada por la representación legal de D. Franco , se absuelve de la misma a Dª Florinda ; y, a su vez, estimando, en lo sustancial, la pretensión reconvencional formulada por ésta, se acuerda fijar el régimen de visitas establecido en el tercer Fundamento de Derecho de la presente, que se da por reproducido, a favor del Sr. Franco , respecto de sus hijos menores, Pablo y Ana Ferro Leal. Sin costas de ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.