Sentencia Civil Nº 13/2011, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 10/2011 de 05 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 13

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. JUAN MANUEL FERNANDEZ MARTINEZ

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI

D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En Pamplona, a cinco de septiembre de dos mil once.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada en la forma al margen indicada, el Recurso de Casación Foral nº 10/2011 , contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra el 26 de enero de 2011, en autos de Juicio Ordinario nº 884/08 , (rollo de apelación civil nº 240/09) sobre acciones reivindicatorias de cumplimiento de contrato de compraventa y de enriquecimiento sin causa, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Pamplona/Iruña , siendo recurrente el demanda do-reconviniente Don Landelino , representado ante esta Sala por la Procuradora Dña. Juana María Laita Merino y dirigido en la interposición por el Letrado D. Jose Ramón Lecumberri y recurridas las demandantes- reconvenidas Dña. Victoria y Dña. Carlota , representadas en este recurso por la Procuradora Dña. Patricia Lázaro Ciaurriz y dirigidas por el Letrado D. Simón Ochotorena Apesteguia.

Antecedentes

PRIMERO .- La Procuradora Dª Patricia Lázaro Ciaurriz, en nombre y representación de Dª Victoria y Dª Carlota, en la demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción reivindicatoria seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Pamplona contra D. Landelino, estableció en síntesis los siguientes hechos: el 10 de marzo de 1973, el hermano de las demandantes D. Avelino y su madre, Dª Teodora adquirieron mediante compraventa un piso en Pamplona. Dª Teodora falleció el 31 de marzo de 1999 habiendo otorgado testamento en el que instituyó como únicos y universales herederos de todos sus bienes a sus tres hijos por partes iguales. D. Avelino falleció intestado el 4 de agosto de 2006, soltero y sin ascendientes ni descendientes. Con fecha 24 de octubre de 2006, el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Pamplona dictó auto en el que declaraba únicas y universales herederas de éste a sus hermanas , las hoy demandantes. Éstas, en su condición de herederas , decidieron tomar posesión de la vivienda anteriormente mencionada y , a través de vecinos del inmueble, conocieron que la finca se encontraba ocupada por personas desconocidas por lo que presentaron la oportuna denuncia ante la Policía. En las diligencias practicadas se puso de manifiesto la existencia de cuatro personas empadronadas en el piso y dos contratos de agua y luz a nombre del demandado. En su declaración ante la policía, éste manifestó haber comprado la vivienda el 6 de octubre de 2000 mediante documento privado al letrado D. Juan Alberto, que actuó en virtud de poder otorgado por el hermano de las actoras. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando se dicte Sentencia "por la que se declare la legítima propiedad de Dña. Victoria y Dña. Carlota del piso vivienda único de la NUM000 planta del edificio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 de Pamplona, inscrito en el Registro de la Propiedad nº 2 de Pamplona, tomo NUM002, folio NUM003 , finca nº NUM004, decretando la anulación y cancelación de cuantas inscripciones se opongan a la anterior declaración en el Registro de la Propiedad y condenando a D. Landelino a estar y pasar por esta declaración y a devolver a la parte demandante la posesión de la referida finca absteniéndose en el futuro de todo acto de perturbación o intromisión.".

SEGUNDO .- Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, compareció la Procuradora Dª Juana Mª Laita Merino en nombre y representación de D. Landelino, oponiéndose a la misma en base a unos hechos que en síntesis son los siguientes: La vivienda que ahora nos ocupa fue objeto de compraventa el 6 de octubre de 2000 por su representado quien la compró a D. Juan Alberto que, a su vez, actuó en virtud de poder notarial en representación de D. Avelino . El demandado abonó 500.000 pts que le fueron entregadas por su apoderado al hermano de las actoras. La citada vivienda estaba ocupada por personas desconocidas que no pagaban renta por lo que, dentro del contrato de compraventa, se señaló que la desocupación del inmueble la realizaría el comprador a su costa y por ello , el demandado tuvo que interponer la oportuna demanda de desalojo. Desocupado el inmueble, el demandado entró en posesión del mismo siendo necesaria la desinfección del mismo por el ayuntamiento dado el deplorable Estado en que se encontraba: las puertas estaban arrancadas y varias de ellas quemadas, no había baño ni cocina, los cristales de las ventanas rotos, carecía de cédula de habitabilidad y suministros básicos. El demandado tuvo que hacer la reforma completa de la vivienda y contratar todos los suministros de agua, gas, electricidad etc... manteniendo en todo momento informado de estas actuaciones al poderdante y a sus hermanas. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando "se dicte Sentencia desestimando la pretensión reivindicatoria de las demandantes con imposición de costas. ".

A continuación formuló reconvención en súplica de que se dicte Sentencia en la que acuerde: Primero: ordene la elevación a escritura pública del contrato de compraventa suscrito el 6 de octubre de 2.000 entre el apoderado del Sr Avelino y el Sr Landelino sobre la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 . NUM000 de Pamplona (Navarra), y su inscripción registral con anulación y/o cancelación de cuantos actos, documentos u asientos sean contrarios a esta anotación o actuación , obligando a las herederas a acudir a la notaría el día que se les indique, desde ésta o el Juzgado, y si a ello no se accediera, dado el carácter personalísimo de lo que se demanda, se supla la voluntad por Resolución de la autoridad judicial dictando al efecto y para su otorgamiento los proveidos que procedan, sirviendo el presente súplico como una reiteración del ofrecimiento del pago pendiente establecido en la estipulación primera apartado B) del contrato mencionado, y todo ello con expresa imposición en costas a la parte demandante-reconvenida. Segundo: Subsidiariamente y alternativamente: para el improbable supuesto de prosperar la acción de la actora, se condene a esta, para evitar un enriquecimiento injusto y puesto que las consecuencias jurídicas y económicas que se produjesen no serian el resultado de lo acordado contractualmente , al pago de 148.345,835 euros correspondientes a los 3.000 euros entregados conforme al contrato de compraventa (doc. número 17) mas los costes de reforma de la misma objeto del dictamen, 138.559,83, mas las facturas abonadas a la Procuradora (653 ,52 euros), mas honorarios procedimiento desahucio okupa (3.132 euros), mas 3.000 auros de los honorarios del Sr. Juan Alberto con imposición de costas a las demandantes.".

TERCERO .- La parte actora contestó y se opuso a la reconvención alegando que es un hecho incontrovertible que las demandantes son copropietarias de la finca objeto de este litigio por título de herencia y tienen inscrito su dominio en el Registro de la Propiedad. La supuesta venta de la vivenda en documento privado no puede tener otra calificación que la de venta de cosa ajena. El Letrado Sr. Juan Alberto era un simple gestor pues el poder otorgado a su favor le facultaba única y exclusivamente para desocupar y gestionar la venta del piso y además quien otorgó dicho poder no prestó finalmente su consentimiento para perfeccionarla en la parte indivisa que le afectaba. En cuanto a la indemnización pretendida de adverso en concepto de "enriquecimiento injusto" debería en todo caso reclamársela a D. Juan Alberto . Se muestra disconforme con las partidas reclamdas y se impugna expresamente el informe que se acompaña con la demanda reconvencional. Además, hay que tener en cuenta que el reconviniente viene poseyendo la finca reivindicada con indubitada constancia de que es ajena, obteniendo desde hace tiempo beneficios derivados de su arrendamiento por un importe que se desconoce. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oprtunos terminaba suplicando se dicte Sentencia "declarando no haber lugar a la demanda reconvencional, absolviendo a las actoras de todas las pretensiones deducidas en su contra y condenando en consecuencia a D. Landelino a todos los pedimientos contenidos en el suplico de la demanda, con imposición de las costas todas del juicio al demandado reconviniente.".

CUARTO .- Por el juzgado de 1ª Instancia se dictó Sentencia en fecha 24 de abril de 2099, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando , como estimo, íntegramente, la demanda formulada por Dª Patricia Lázaro Ciaurriz, Procuradora de los Tribunales, y de Dª Victoria y Dª Carlota, contra D. Landelino, representado en autos por la Procuradora Dª Juana Mª Laita Merino, debo declarar y declaro la legítima propiedad de las demandantes sobre el piso vivienda único de la NUM000 planta del edificio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 de Pamplona, inscrito en el Registro de la Propiedad nº 2 de Pamplona , tomo NUM002 , folio NUM003, finca nº NUM004, decretando la anulación y cancelación de cuantas inscripciones se opongan a esta declaración en el Registro de la Propiedad, y condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración, y a devolver a las demandantes la posesión de la referida finca , absteniéndose en el futuro de todo acto de perturbación e intromisión, y que desestimando, como desestimo, íntegramente la reconvención formulada por D. Landelino contra las actoras indicadas, debo absolver y absuelvo a éstas de cuantos pedimentos se contienen contra las mismas en el escrito de reconvención, y todo ello con expresa imposición al demandado reconviniente de todas las costas causadas en el presente procedimiento, con expresa declaración de su mala fé y temeridad a los efectos del artículo 394.3 de la LECivil ."

QUINTO .- Interpuesto recurso de apelación contra la referida Sentencia, la sección 2ª de la audiencia Provincial de Navarra dictó nueva resolución en fecha 26 enero 2011, cuya parte dispositiva dice textualmente: "Que desestimandop el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Juana Mª Laita Merino , en nombre y representación de D. Landelino, contra la Sentencia de fecha 24 de abril de 210089 dioctada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Pamplona en autos de Juicio Ordinario nº 884/08, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada . Imponiendo a la parte apelante las costas procesales causadas en esta segunda instancia.".

SEXTO .- Preparado recurso de casación contra dicha Resolución, éste se interpuso posteriormente dentro del plazo legal en base a los cuatro siguientes motivos: primero : al amparo del art. 469.1.4º de la LEC por vulneración del art. 24 de la Constitución, y en concreto, del principio de tutela judicial efectiva. Segundo: al amparo del art. 477.1 de la LEC, por infracción de las normas aplicables en la Sentencia , y en concreto, de lo dispuesto en las Leyes 563 y 564 del Fuero Nuevo de Navarra.Tercero: al amparo del art. 477.1 de la LEC, por infracción de las normas aplicables en la Sentencia y, en concreto, de lo dispuesto en las Leyes 17 y 490.1º del Fuero Nuevo de Navarra.Cuarto: subsidiariamente, y para el sólo caso que el Tribunal entendiere que ninguno de los motivos anteriores puede prosperar , con amparo en el art. 477.1 de la LEC, por infracción de las normas aplicables en la sentencia y, en concreto, de lo dispuesto en la Ley 362 del Fuero Nuevo de Navarra que, cuando menos, se debería haber aplicado respecto al segundo de los extremos de la reconvención.

SÉPTIMO .- Por auto de fecha 26 abril 2011 dictado por esta Sala se acordó declarar la competencia de la misma y admitir el recurso de casación interpuesto así como todos los motivos en que éste se articula. En trámite de impugnación , la parte recurrida se opuso a dicho recurso solicitando su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente.

OCTAVO .- Conforme a lo dispuesto en el art. 486.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y mediante providencia de fecha 17 de junio de 2011 la Sala señaló para la votación y fallo del recurso de casación el día 26 de julio de 2011.

NOVENO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI.

Fundamentos

PRIMERO .- Los antecedentes de la presente controversia y su Resolución en la instancia .

Don Avelino confirió a su abogado, don Juan Alberto, el 24 de noviembre de 1993 un poder, "con relación a la vivienda o piso NUM000 de la casa número NUM001 de la DIRECCION000 de Pamplona", de que eran copropietarios, por mitades e iguales partes indivisas , el poderdante y su madre, doña Teodora, facultándole para "gestionar su venta por el precio y condiciones que con arreglo al mercado inmobiliario resulte razonable y posible obtener, pudiendo comprometerse y apalabrar en su nombre, pero reservándose (el poderdante) el derecho a otorgar las escrituras públicas de venta".

Doña Teodora falleció el 31 de marzo de 1999 bajo testamento en que instituía herederos a sus tres hijos don Avelino, doña Victoria y doña Carlota .

Haciendo uso del poder conferido, el Abogado-apoderado, don Juan Alberto, suscribió en documento privado , fechado el 6 de octubre de 2000, con el también Abogado don Landelino, contrato de compraventa de la expresada vivienda por el precio de siete millones de pesetas, de las que 500.000 pesetas recibía el vendedor a la firma del contrato, con aplazamiento del resto (6.500.000 ptas) a la fecha de otorgamiento de la escritura pública.

El comprador entró en posesión de la vivienda, tras el desalojo por desahucio de su ocupante y, previo acondicionamiento de la misma, la arrendó a terceros.

Fallecido el 4 de agosto de 2006 el copropietario de la vivienda y otorgante del poder , don Avelino, sus herederas legales y también condueñas del piso por sucesión en la cuota indivisa de su madre, doña Victoria y doña Carlota, en su afirmada condición de copropietarias únicas del inmueble, promovieron el juicio ordinario de que la presente casación dimana contra don Landelino, en ejercicio de una acción reivindicatoria de la vivienda en cuestión, por la que pedían les fuera declarada su propiedad, decretada la anulación y cancelación de cuantas inscripciones se opusieran a ella y devuelta su posesión.

El demandado se opuso a la pretensión reivindicatoria de la demanda principal y formuló reconvención , pidiendo, con carácter principal, la elevación a escritura pública del contrato de compraventa suscrito el 6 de octubre de 2000 con el apoderado del señor Avelino, y subsidiariamente, para evitar un enriquecimiento injusto, la condena de las reconvenidas al pago de la suma de 148.345,35 euros , comprensiva de la cantidad entregada con la firma del contrato (3.000 euros), los costes de reforma de la vivienda litigiosa (138.559,83 euros) , las facturas abonadas a la Procuradora (653,52 euros) y honorarios de Abogado (3.132 euros) por el juicio de desahucio y honorarios del señor Juan Alberto (3.000 euros). Las reconvenidas se opusieron a ambas pretensiones instando su desestimación.

El juzgado de Primera Instancia número 7 de Pamplona dictó el 24 de abril de 2009 Sentencia íntegramente estimatoria de la demanda principal y desestimatoria de la reconvención, que la sección Segundade la Audiencia Provincial de Navarra confirmó mediante la suya de 26 de enero de 2011, desestimatoria de la apelación interpuesta por el demandado- reconviniente.

La Sentencia de apelación funda, en síntesis, el fallo estimatorio de la demanda y desestimatorio de la reconvención en las siguientes consideraciones: 1ª) que, cualquiera que fuera la efectiva cuota de participación del difunto don Avelino en la propiedad de la vivienda litigiosa, es evidente que su titularidad era compartida, en un principio , con su madre y, tras el fallecimiento de ésta, con sus hermanas, por lo que él no pudo en ningún momento disponer libremente del bien si no era de acuerdo con las demás copropietarias;2ª) que los términos del poder conferido por el señor Avelino, a cuya literalidad ha de estarse al no dejar duda sobre la intención del otorgante , revelan que el señor Juan Alberto estaba facultado para el desalojo de la finca y la gestión de su venta, pero no para la enajenación por tal título del bien, como lo evidencia la reserva por el poderdante de su intervención en el otorgamiento de la escritura notarial; 3ª) que, en cualquier caso, aun haciendo abstracción del contenido del poder otorgado, éste nunca hubiera podido facultar al apoderado para la venta de la vivienda , cuya escrituración se reservó el poderdante, sin contar con el asentimiento de sus copropietarias; 4ª) que el señor Juan Alberto incurrió en evidente extralimitación del poder, al consumar la venta por su cuenta en un comportamiento profesional cuanto menos equivocado;5ª) que de la entrega al fallecido señor Avelino de los 3.000 euros pagados a la firma del documento privado no puede inferirse que éste tuviera conocimiento del otorgamiento del contrato, habida cuenta del lapso de tiempo transcurrido entre su firma y la entrega, la exigüidad de la suma satisfecha y la realidad del encargo efectuado un año después por el señor Avelino al señor Juan Alberto de organizar los papeles de su madre y debatir sobre la venta del piso con sus hermanas;6ª) que, como señalaba la Sentencia de primer grado, no aparece suficientemente acreditada la recepción por el señor Avelino de 3.000 euros en concepto de anticipo del precio pactado de venta, ni justificada la imputación y repercusión al mismo o a sus causahabientes de los honorarios de letrado y Derechos de Procurador por actuaciones procesales acordadas entre el señor Juan Alberto y el demandado- reconviniente; y 7ª) que tampoco constan debidamente acreditados en autos con el informe técnico aportado los gastos en la vivienda cuyo reintegro se postula, ni el importe efectivamente satisfecho por el reclamante , no pudiendo pretender su resarcimiento quien a sabiendas ha participado en un contrato carente de validez con una actuación reputada de "mala fe", al hacerse el demandado reconviniente con una vivienda sin casi contraprestación a sus legítimos propietarios, a sabiendas de que carecía de título legítimo que amparara su compra.

El demandado-reconviniente preparó e interpuso contra la Sentencia de segunda instancia recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, que esta Sala admitió, en atención a la cuantía, mediante auto de 26 de abril de 2011 .

SEGUNDO .- La inadmisibilidad del recurso por defectos procesales en su preparación .

En el escrito preparatorio del recurso de casación anunciado contra la Sentencia desestimatoria del recurso de apelación interpuesto, el recurrente se limitó a expresar como único soporte alegatorio de su solicitud que " dado que la presente Resolución es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Navarra por medio del presente interpongo escrito de preparación del recurso de casación fundamentándose el mismo en la infracción de las normas aplicables al proceso , tal y como señalan los arts. 477 y 469.2 º y 3º de la presente Ley de Enjuiciamiento Civil ".

A la interposición del recurso por motivos de infracción procesal y de casación no obsta -frente a lo que en la impugnación del recurso de alega- el que en el escrito preparatorio se haya hecho mención exclusiva a la casación, cuando, con arreglo a lo establecido en la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la Resolución recurrible en casación es también impugnable por los motivos previstos en el artículo 469 de la misma Ley (ap.1.1ª) y, en caso de serlo , éstos han de insertarse en los mismos escritos de preparación e interposición del recurso de casación (ap. 1.3ª), en particular, si se tiene en cuenta que ya en el escrito preparatorio de que se trata, la parte recurrente hacía cita de los artículos 477 (relativo a la casación) y 469.2º y 3º (referido al recurso extraordinario por infracción procesal). Por esta concreta causa el escrito preparatorio no contiene defecto alguno que se oponga a la admisibilidad del recurso en su conjunto y de los distintos motivos articulados en su interposición.

Sin embargo sí presenta otras omisiones sustanciales que debieron determinar en su día la denegación de la preparación del recurso por el tribunal de apelación y, en su momento, la inadmisión por este tribunal de casación; omisiones , afectantes no sólo a los motivos de infracción procesal, a que se refiere la inadmisibilidad denunciada en su impugnación por la parte recurrida , sino también a los de casación, que en este trámite se transforman en causas de su desestimación.

1. Requisitos legales de la preparación del recurso de casación.

El artículo 479 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige como requisito formal del "escrito de preparación", no sólo en los recursos de casación por interés casacional (ap. 4), sino también en los promovidos por razón de la cuantía (ap. 3), como éste, la expresión o indicación de "la infracción legal que se considera cometida".

Se trata, como ha señalado el Tribunal Supremo, de un requisito "absolutamente esencial" (autos 1 marzo 2005 y 9 diciembre 2008 ) e "ineludible" ( auto 30 septiembre 2003), necesario para determinar el órgano funcionalmente competente para el conocimiento del recurso (Tribunal Supremo o Tribunal Superior de Justicia) , el tipo de recurso extraordinario procedente para dilucidar la infracción legal pretendidamente causada (de casación o por infracción procesal) y el preciso objeto de la pretensión impugnatoria deducida (autos 27 marzo 2007 y 28 abril 2009) que, como presupuesto de la preparación, ha de cumplirse en el plazo de cinco días establecido para la misma en el artículo 479.1 de la citada Ley procesal ( auto 28 enero 2003 ); siendo por ello su inobservancia u omisión insubsanable con posterioridad a través del escrito de interposición ( s. 18 marzo 2010 y autos de 24 mayo 2005 y 24 enero 2006), pues, de admitirse tal posibilidad, se estaría desvirtuando la finalidad misma de los presupuestos procesales, entre los que se halla el ejercicio de los Derechos en el proceso dentro de los plazos establecidos al efecto por el legislador ( auto 28 enero 2003). La doctrina que acaba de compendiarse ha sido asumida y aplicada también por este Tribunal Superior de Justicia en los recursos de casación de que conoce, como tuvo ocasión de expresarlo en su Sentencia de 29 de mayo de 2009 .

2. Requisitos legales de la preparación del recurso por infracción procesal.

Establece por su parte el artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para el recurso extraordinario por infracción procesal que "sólo procederá... cuando, de ser posible , ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia"; agregando el artículo 470.2 de la misma Ley que el recurso se tendrá por preparado "siempre que la Resolución sea recurrible, se alegue alguno de los motivos previstos en el artículo 469 y, en su caso , se hubiese procedido con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 de dicho artículo".

El Tribunal Supremo ha declarado con reiteración que el artículo 469.2 de la Ley procesal civil "establece un presupuesto de recurribilidad que veda el acceso al recurso extraordinario cuando la infracción o vulneración ha sido consentida o no se promovió la oportuna corrección del defecto, incumbiendo al litigante expresar en el escrito de preparación cómo y en qué momento se efectuó la denuncia y se pidió la subsanación ( art. 470.2, inciso final); lo que resulta imprescindible para que la audiencia efectúe el control que le corresponde en la fase preparatoria, a tenor del artículo 479.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil " (autos 18 noviembre 2003 y 27 febrero 2007). Con arreglo a tal doctrina, la procedencia de este recurso no sólo queda pues condicionada a que se hayan denunciado en la instancia ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución, con reproducción en su caso en la segunda instancia , y que se haya procurado su subsanación, siendo la falta o el defecto subsanable, sino que, además, es necesario que en el escrito preparatorio se indique de forma clara cuál es la falta o defecto denunciado, en qué momento del procedimiento se ha producido, de qué modo ha sido denunciada por el recurrente y en qué momento, y , en su caso, de qué manera ha pretendido su subsanación (autos 31 julio 2002, 22 febrero 2005 y 3 marzo 2009); no siendo ésta una exigencia exorbitante, ajena a los requisitos establecidos por el legislador para la preparación del recurso, sino una carga consustancial a éstos, que resulta imprescindible para comprobar su debido cumplimiento (autos 14 octubre 2003 y 25 noviembre 2008). Consecuentemente, constituye también un requisito esencial, cuya omisión no puede ser subsanada en el escrito de interposición (autos 28 octubre 2008 y 3 marzo 2009).

3. Consecuencias legales de la defectuosa preparación del recurso.

Dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil en el artículo 480.1 que, si el recurso de casación preparado no cumpliere los requisitos establecidos en el artículo anterior , el tribunal dictará auto rechazando el recurso, y en el artículo 483.2 que "si, pese a haberse tenido por preparado el recurso, fuere éste improcedente... por cualquier defecto de forma no subsanable en que se hubiese incurrido en la preparación" , procederá la inadmisión del recurso.

Paralelamente previene para el recurso extraordinario por infracción procesal en el artículo 470.3 que si el escrito de preparación incumpliere los requisitos establecidos en el apartado 2 de este artículo (entre los que se encuentra la observancia de lo dispuesto en el art. 469.2), el tribunal dictará auto denegando el recurso extraordinario, y en el artículo 473.2, que este recurso se inadmitirá si, no obstante haberse tenido por preparado el recurso, se apreciare en este trámite la falta de los requisitos establecidos en los artículos 467, 468 y 469.

La defectuosa preparación de ambos recursos en el escrito conjunto presentado debió conducir a su rechazo por la Audiencia Provincial y a su inadmisión por esta Sala de lo Civil , al hallarse ambos incursos en causa de inadmisión, que en esta fase lo es de desestimación.

A la apreciación y declaración de su inadmisibilidad en este trámite decisorio no es óbice la previa admisión del recurso, pues como esta misma Sala (ss. 23 febrero y 17 octubre 1994 y 9 junio 2011 ) y el Tribunal Supremo (ss. 2 noviembre 2000, 10 junio 2002, 12 junio 2008 y 12 abril 2011 ) han declarado con reiteración, la admisibilidad del recurso de casación es cuestión de orden público, sustraída a la disponibilidad de las partes y de los propios órganos jurisdiccionales, y por ello mismo revisable no obstante su inicial o preliminar admisión; transformándose en este trámite resolutorio del recurso las causas de inadmisión en motivos de su desestimación ( ss. 6 febrero 2006, 29 mayo 2009 , de este Tribunal Superior de Justicia y 11 diciembre 2008, 19 octubre 2009 y 11 noviembre y 22 diciembre 2010, del Tribunal Supremo).

En cualquier caso , no mejor suerte habría de correr el recurso de procederse al estudio de sus motivos obviando la causa de inadmisibilidad apreciada. Y desde esta premisa, la Sala, consciente de la inexistencia de perjuicio para la parte recurrida, ha optado por abordar su examen, en aras al ofrecimiento de una más cumplida respuesta a las cuestiones que el recurso suscita y una más amplia satisfacción de la tutela judicial del Derecho actuado en juicio.

TERCERO.- El alcance objetivo del poder conferido en relación a la venta: valoración de la prueba e interpretación de la voluntad.

Denuncia el recurso en el primer motivo -y único por infracción procesal- del recurso , con amparo en el artículo 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la vulneración del artículo 24 de la Constitución Española y en concreto del principio de tutela judicial efectiva, "al entender que la valoración que se hace del poder notarial con que intervino don Juan Alberto al suscribir el contrato privado de compraventa de 6 de octubre de 2000 es manifiestamente arbitraria o ilógica".

El motivo incurre con su planteamiento y formulación en causa de inadmisión, que en este trámite lo es de desestimación, no sólo porque, como se ha apuntado en el anterior fundamento de Derecho, en el escrito preparatorio del recurso no se invocó la pretendida vulneración del artículo 24 de la Constitución, con indicación del Derecho fundamental vulnerado, de la causa y razón de su infracción , de la instancia en que lo fue y de la denuncia, en su caso, de la vulneración para la eventual subsanación, ni se mencionó siquiera el amparo del recurso en el numeral 4º del artículo 469.1, bajo cuya cobertura se formula, sino también porque su planteamiento y su desarrollo argumental incurren en el error de someter a revisión como infracción procesal en la valoración de la prueba documental (la de la escritura de poder) lo que, en su caso, habría de constituir una infracción material o sustantiva en la interpretación de la voluntad declarada en el documento (la del otorgante o poderdante), revisable a través de un motivo de casación por vulneración de las normas de hermenéutica contractual.

1. Valoración de la prueba e interpretación de la voluntad

La jurisprudencia viene declarando con reiteración que no debe confundirse la interpretación de las declaraciones de voluntad , de naturaleza sustantiva o material , con la fijación de hechos por apreciación de la prueba, de índole procesal ( ss. 30 octubre 1985, 26 mayo 1990, 7 octubre 2003 y 30 septiembre 2004, del Tribunal Supremo y 22 mayo 1996 y 8 abril 2005, de este Tribunal Superior de Justicia). Como recuerda el Auto de esta Sala de 4 diciembre de 2008 (RC 45/2008), incurre el Juzgador en infracción de normas de apreciación de la prueba cuando, en la fijación como probada de una declaración de voluntad , no reconoce a un medio probatorio la fuerza o eficacia que legalmente le corresponde o le atribuye la que no tiene, mientras que incurre en vulneración de las normas de interpretación contractual cuando otorga a la declaración que considera probadamente efectuada un sentido y alcance que, a tenor de las reglas hermenéuticas aplicables al caso, no se corresponde con la real voluntad o intención de los otorgantes (cfr. ss. 21 noviembre 2002, 4 mayo 2007 y 25 enero 2008, del Tribunal Supremo, y 6 febrero 2006, de este Tribunal Superior de Justicia). Al orden probatorio pertenece la fijación de la declaración de voluntad ( quaestio facti ); al hermenéutico , la indagación del sentido y alcance de la voluntad declarada ( quaestio iuris ).

Es cierto que, pese a declararla función soberana de los tribunales de instancia , la jurisprudencia viene admitiendo la posible revisión de la valoración de la prueba por los tribunales de casación a través del recurso extraordinario de infracción procesal, por el cauce - utilizado en el recurso- del artículo 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en casos de vulneración del artículo 24 de la Constitución Española por una apreciación de la prueba incursa en error patente, arbitrariedad, irracionalidad o violación de reglas tasadas de valoración ( ss. 18 junio y 4 diciembre 2009, 23 marzo y 7 abril 2010, del Tribunal Supremo y 14 junio, 30 junio y 28 octubre 2010 de este Tribunal Superior de Justicia).

Pero , como el desarrollo del motivo pone de relieve, la impugnación deducida no se refiere tanto a la fuerza o eficacia probatoria del documento notarial, de que tratan los artículos 319.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1218 del Código Civil, integrada en la apreciación o valoración de la prueba, cuanto a la exégesis de su contenido, sujeta a la disciplina de la ley 490.1 del Fuero Nuevo y , supletoriamente, a la de los artículos 1281 y siguientes del Código Civil, cuya infracción debió denunciarse mediante el oportuno motivo de casación, al amparo del artículo 477.1 de la ley de Enjuiciamiento Civil . Y es que, como advierte la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 1957, "la cuestión de la extensión del poder es siempre un problema de interpretación de la voluntad" y, en el desarrollo argumental del motivo, el recurrente entiende que la Sentencia recurrida, al declarar limitado el apoderamiento a la gestión de la venta , incurre en la infracción denunciada del "Derecho a la tutela judicial efectiva que señala el artículo 24 de la Constitución desde el momento que hace una valoración poco literal (en claro olvido de lo dispuesto en el art. 1281 del Código Civil o ley 490 del Fuero Nuevo de Navarra) y sumamente sesgada o parcial y, como tal ilógica, del poder "; cuestiones hermenéuticas que debieron plantearse como motivo de casación por infracción de las normas materiales que disciplinan la interpretación de la voluntad declarada.

2.La atribución de la interpretación a la soberanía de los tribunales de instancia.

No está de más sin embargo recordar que, con arreglo a una jurisprudencia plenamente consolidada ( ss. 10 octubre 2000, 28 septiembre 2001, 16 mayo 2002 y 23 junio 2003, del Tribunal Supremo y 23 enero 2003, 28 septiembre 2004 , 9 noviembre 2005, 22 diciembre 2006, 13 noviembre 2007, 11 diciembre 2008, 21 enero 2010, de este Tribunal superior de Justicia) la interpretación de los convenios, negocios, relaciones y obligaciones se integra en la propia soberanía Juzgadora de los tribunales de instancia y su revisión en casación sólo procede cuando la misma ostensiblemente contravenga la legalidad o se presente manifiestamente errónea , disparatada, arbitraria o contraria al buen sentido; siendo asimismo jurisprudencia consolidada que, fuera de estos supuestos de excepción, la interpretación imparcial del tribunal de instancia prevalece en casación sobre la más subjetiva, parcial e interesada de la parte recurrente, incluso en la duda razonable sobre su acierto o su absoluta bondad o exactitud ( ss. 23 noviembre 1988, 29 enero 1990 , 16 junio 1994, 4 octubre 1996, 27 febrero 2009 y 5 mayo 2010 , del Tribunal Supremo y 22 enero 1993, 19 marzo 2001, 27 enero 2004 y 2 noviembre 2010, del Tribunal Superior de Justicia de Navarra).

Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010, la interpretación y calificación de los contratos es una cuestión que, por regla general, queda agotada con su discusión en la instancia; no siendo función de la casación -según advierte la Sentencia también del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2010 - optar por la mejor de las interpretaciones posibles, considerando que no es tal la seguida por la Sentencia impugnada. Para que la impugnación de la interpretación mantenida en la Sentencia recurrida prospere no basta pues con que sea posible, razonablemente , otra exégesis, pues la elección, dentro de lo razonable, no es tarea de la casación, sino de la instancia ( ss. 19 febrero 2003 y 30 noviembre 2005 , del Tribunal Supremo. La reproducción de la cuestión interpretativa en casación sólo es posible excepcionalmente cuando, como dice la citada sentencia de 1 de junio de 2010, la interpretación o calificación del tribunala quo resulte tan desafortunada que rompa la armonía del ordenamiento jurídico y se revele ilógica, irracional y, en definitiva inasumible.

CUARTO .- La perfección de la venta y la transmisión de propiedad de la cosa vendida.

A través de motivo segundo del recurso, de casación , amparado en el artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia el recurrente la infracción de las leyes 563 y 564 del Fuero Nuevo de Navarra, argumentando, en síntesis, que mediante el contrato suscrito por el apoderado, señor Juan Alberto, en representación de su poderdante, don Avelino, quedó perfeccionada la compraventa de la vivienda que , con la subsiguiente entrega al comprador, señor Landelino, posibilitó a éste la adquisición de su propiedad, razón por la que la acción reivindicatoria instada no debió tener favorable acogida, al no asistir a las actoras otro Derecho que el de percibir la parte del precio convenida y pendiente de pago.

El motivo, de ser admisible (que no lo es -como se ha dicho- por la defectuosa preparación del recurso), tampoco hubiera merecido favorable acogida.

Ciertamente , conforme a la ley 563 de la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra, la compraventa se perfecciona por el consentimiento de las partes sobre sus elementos esenciales, a no haberse convenido para su perfección una forma determinada y, a tenor de lo dispuesto en la ley 564 del mismo cuerpo legal, la entrega de la cosa vendida permite al comprador la adquisición de la propiedad.

La Sentencia recurrida no desconoce , ni cuestiona, la efectiva conclusión de la compraventa suscrita por el apoderado en representación del señor Avelino ; pero sí la validez del acto dispositivo que comporta y, desde luego, la eficacia traslativa del dominio a que se endereza, por haberse extralimitado el apoderado en el ejercicio de las facultades conferidas y carecer el poderdante, por sí solo , de poder de disposición sobre la vivienda de que era únicamente copropietario.

1. La ineficacia de la compraventa concluida.

Las Sentencias de las dos instancias, aun sin declaración en el fallo , consideran en efecto "nula" la compraventa suscrita en el documento privado de 6 de octubre de 2000.

a) La validez de la venta de cosa común por uno sólo de los condueños.

Pese a la exigencia de la unanimidad para la plena efectividad de los actos de disposición de la cosa común, tanto en el Derecho civil general ( arts. 394, 397 y 399 del Código civil y ss. 7 marzo 1985, 8 julio 1988, 23 octubre 1990, del Tribunal Supremo), como en el foral navarro (ley 372 del Fuero Nuevo de Navarra), no ha sido pacífico en la doctrina científica, ni en la jurisprudencia , el tratamiento de los contratos dispositivos realizados por uno o más de los condueños sin el concurso ni la anuencia del resto de sus copartícipes en la propiedad; aunque, como reconoce la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2009, tras hacerse eco de las dispares soluciones aplicadas en el ámbito del Derecho civil común, la generalmente adoptada por él en las Sentencias de las últimas décadas, con base en los artículos 6.3, 397 y 1261 del Código civil, coincide con la de la Sentencia aquí recurrida, es decir, la de la nulidad radical del contrato , al considerar que la disposición de la cosa común por uno de los partícipes implica una alteración que legalmente requiere el consentimiento de los demás ( ss. 19 diciembre 1985, 8 julio 1988, 25 junio 1990, 23 octubre 1990, 30 junio 1993 , 24 julio 1998, 13 noviembre 2001 y 9 octubre 2008 ).

En la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra no hay una disposición que directa y específicamente se ocupe de la cuestión, pero, a) el carácter meramente obligacional (ley 567 del Fuero Nuevo) y no real o traslativo de dominio (leyes 355 y 564 del Fuero Nuevo) del contrato de compraventa que, aunque obliga al vendedor a "hacer todo lo posible para que el comprador adquiera la propiedad", no exige su inmediata transmisión , sino solo la entrega de "la libre posesión de la cosa vendida" y su "saneamiento por evicción y vicios ocultos" ( ss. 2 marzo 1999 y 22 diciembre 2006, de este Tribunal Superior); b) la consiguiente admisión de la venta de cosa ajena -total- en el ordenamiento civil foral, que no hace de la propiedad del vendedor premisa de su existencia, ni presupuesto de su validez ( s. 2 marzo 1999, de este Tribunal Superior); c ) el reconocimiento en la propia ley 372 del Fuero Nuevo de Navarra de trascendencia jurídica obligacional para el otorgante al acto constitutivo de servidumbre sobre finca común concluido por uno de los condueños, a reserva de la eventual Resolución del contrato a petición del adquirente si no consiguiera la anuencia de los demás, y d) la atribución de determinados efectos a la venta de la cosa común por uno de los copropietarios en el Derecho romano (Codex 4,52 ,1; 4,52,2 y 4,52,5), en cuya tradición jurídica aparece inspirada la paralela regulación foral de los actos de administración de la cosa común (cfr. s. 26 junio 2007, de este Tribunal Superior), permiten, acaso con más sólido fundamento , sostener la validez en nuestro ordenamiento de la venta de cosa común por alguno de sus condueños, salvando la incoherencia que aparentemente representa afirmar a un mismo tiempo la validez de la venta de cosa completamente ajena y la nulidad radical de la que solo en parte lo es.

Es precisamente la validez del contrato lo que permitiría al comprador adquirir la propiedad de la cosa común por usucapión ordinaria, esgrimiendo como justa causa el contrato inhábil para transmitir la propiedad por falta en el vendedor de poder pleno de disposición sobre la cosa ( s. 28 abril 2008, de este Tribunal Superior de Justicia); exigir la transmisión de su propiedad y adquirirla a virtud de ese mismo contrato en el caso de hacerse el vendedor con el dominio pleno y exclusivo de la misma o instar la Resolución por incumplimiento en el supuesto contrario ( s. 22 diciembre 2006 , de este Tribunal Superior); demandar el saneamiento por evicción en el caso de verse privado de ella por reclamación de los condueños, o pedir la nulidad del contrato por error en la propiedad del vendedor, si éste hubiera sido excusable y determinante de su celebración. Por su parte los comuneros que no concurrieron al otorgamiento ni prestaron su consentimiento al contrato no quedarían vinculados ni obligados por él ( res inter alios acta nobis nec prodest nec nocet ), conservando intacto su Derecho de condominio y las acciones reales inherentes al mismo, en tanto no se produjera la prescripción correlativa a la usucapión del dominio ganada por el comprador (ley 39.b del Fuero Nuevo).

Y es que, como luego volverá a decirse, la propiedad y el poder de disposición del vendedor no son presupuestos de la compraventa , sino de la transmisión efectiva de la propiedad a que se endereza el contrato y, por ello mismo, deben concurrir, no al tiempo de la celebración del negocio que conforma el título, sino en el momento de la tradición que integra el modo y posibilita al comprador la adquisición de la propiedad (leyes 355 y 564 del Fuero Nuevo).

La validez de la venta de cosa común por uno de los comuneros, como contrato obligacional dispositivo de cosa en parte propia y en parte ajena, aparece también favorablemente contemplada para el Derecho común por las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 1982 y 28 de mayo de 1986 y para el foral navarro por la de este Tribunal Superior de Justicia de 30 de junio de 1994.

b) La nulidad de la venta convenida con extralimitación del poder.

No ha de olvidarse sin embargo que no fue la falta de poder de disposición del copropietario poderdante sobre la vivienda común la única causa en que la Sentencia de instancia sustentó la nulidad del contrato, sino también su conclusión por el apoderado con extralimitación del poder que tenía conferido. Las dos Sentencias de instancia, con declaraciones que han de reputarse definitivas -la primera , por falta de impugnación en casación de la interpretación que la sustentaba, y la segunda, por falta de impugnación por infracción procesal de la valoración probatoria que la fundaba- mantienen a) que el poder conferido por el copropietario , señor Avelino, no facultaba al apoderado para enajenar en venta la vivienda de que aquél era condueño yb) que la compraventa concluida extralimitándose éste del poder recibido no llegó a ser ratificada, ni conocida siquiera, por el poderdante.

Según la ley 51 del Fuero Nuevo de Navarra toda persona capaz puede realizar mediante apoderado todos los actos que podría realizar por sí. Según lo razonado antes, podría facultar al apoderado para vender la vivienda de su copropiedad con los mismos efectos que tendría la venta directa por sí mismo y que han sido ya analizados. Pero , tal como previene la ley 557 de la misma Compilación, bien que en relación al mandato, de la actuación del mandatario (también del apoderado) tan sólo se deriva adquisición de Derechos y obligaciones para el mandante (igual para el poderdante) cuando se pruebe el consentimiento previo o subsiguiente de éste. En el caso que nos ocupa, ninguno de los dos consentimientos (ni el otorgado con el poder ni el dispensado con la ratificación) se han declarado probados.

A virtud de lo dispuesto en el artículo 1259 del Código civil, supletoriamente aplicable al caso a falta de una previsión normativa foral de la cuestión, en tanto fue posible la ratificación (expresa o tácita) del poderdante el contrato podía considerarse incompleto, imperfecto o de perfección o eficacia suspensivamente condicionada a la ratificación. Pero, tras la muerte del poderdante sin haberla efectuado y la constatada negativa de sus causahabientes a hacerlo, el contrato concluido , en lo que pueda incidir en la esfera jurídica del representado y de sus sucesores, no puede sino estimarse -en palabras del citado precepto legal- "nulo" o, más propiamente, inexistente por ausencia de consentimiento de la parte vendedora, "representada" en él ( ss. 11 junio 1966 y 3 noviembre 2000, del Tribunal Supremo).

Por ello mismo, aunque no sea tanto por la venta de la cosa común por uno de los copropietarios cuanto por la extralimitación en su contratación del apoderado que la concluyó en su nombre, la Sala de instancia no incurrió en la infracción de la ley 563 del Fuero Nuevo que en el recurso se le imputa.

2. La propiedad de la vivienda común vendida.

El recurso sostiene que el comprador, "a través del apoderado de don Avelino no solo perfeccionó una compraventa sobre la vivienda que causa la litis , sino que incluso llegó a adquirirla" , al haber ido seguida esa compraventa "de la traditio o entrega de la cosa vendida al comprador" a que se refiere la ley 564 del Fuero Nuevo (por error se cita el art. 564 del Código civil ); razón por la que, a juicio del recurrente, "la acción reivindicatoria no debió tener favorable acogida", al carecer las actoras de otro Derecho que el de "exigir la parte del precio convenida y pendiente de pago".

Se ha dicho ya que el contrato devino nulo (o inexistente) y por tanto sin efecto alguno por falta de consentimiento del poderdante en cuyo nombre se otorgó, más que por la falta de consentimiento de las copropietarias de la vivienda objeto de la venta. Pero, aun admitiendo como hipótesis, a efectos meramente dialécticos, que el contrato se hubiera otorgado en los límites del poder conferido por el representante del condueño señor Avelino , con la eficacia obligacional a que antes se ha hecho mención, lo que resulta evidente es que el contrato, ni por sí sólo, ni acompañado de la entrega o toma de posesión que siguió a su otorgamiento, hubiera podido transmitir al comprador -y poseedor- la propiedad de la vivienda litigiosa que el demandado-reconviniente y ahora recurrente se atribuye.

Y es que si -como antes se ha dicho- ni la propiedad, ni el poder de disposición, de la cosa objeto de la venta son presupuesto de su validez, habida cuenta de su carácter obligacional , sí son premisa necesaria de la transmisión y consiguiente adquisición del dominio de la cosa vendida. La tradición, indispensable en cualquiera de sus formas o modalidades (ley 568 del Fuero Nuevo) para la adquisición de la propiedad (leyes 355 y 564 del Fuero Nuevo) , no basta para producirla, si el transmitente no ha llegado a ser dueño de la misma y gozar del pleno poder de disposición sobre ella al momento de su entrega.

Cuestión distinta es si la venta de la cosa común por uno de los copropietarios, válida, seguida de la entrega de la misma al comprador, tendría efectos reales traslativos del dominio, siquiera fuera limitados a la cuota de participación del vendedor en la comunidad y transferiría por tanto al comprador el Derecho de copropiedad que a aquél correspondiera sobre la misma.

El recurrente, bien que en el desarrollo argumental del tercer motivo de casación (que luego se examinará) se hace eco de tal eventualidad , apuntando incidentalmente que "se podría discutir incluso si don Avelino ... no hizo cuando menos una compraventa absolutamente irreprochable de lo que al menos era su participación en dicha vivienda". Y, en efecto, tal hipótesis podría haber sido discutida, pero no lo fue, porque tampoco él la planteó, al centrar su reconvención en la venta de la totalidad de la vivienda común y la adquisición de su propiedad total y no oponer a la prosperabilidad de la reivindicación propuesta en la demanda principal la pluspetición relativa al Derecho de condominio de que era titular el vendedor. La transformación del objeto contractual , para referir a la cuota de participación del comunero vendedor (plenamente disponible conforme a la ley 372.1 del Fuero Nuevo y el artículo 399 del Código civil ) la compraventa referida en el contrato a la cosa común, transformación que tampoco es pacíficamente admitida en la jurisprudencia, como puede apreciarse en las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1985, 8 julio 1988 y 13 de noviembre de 2001, constituye por omisión del oportuno planteamiento procesal, una "cuestión nueva" cuya introducción en casación viene vedada por los principios de contradicción, preclusión y defensa, a tenor de una jurisprudencia bien conocida, de la que , entre otras muchas, son exponente las Sentencias de 27 de febrero de 2007, 3 de febrero de 2009 y 8 de abril de 2010 del Tribunal Supremo y 6 de abril de 2002, 3 de octubre de 2005 y 6 de febrero de 2006, de este Tribunal Superior de Justicia.

Pero, aunque la cuestión de que se trata hubiera sido oportunamente introducida en el debate, su examen tampoco hubiera conducido a una distinta Resolución de la litis: en primer lugar, porque siendo nulo , por falta de consentimiento del representado, el contrato concluido extralimitadamente en su nombre por el apoderado, la nulidad del título no dejaría de arrastrar la de la transmisión de propiedad a que la subsiguiente entrega hubiera podido conducir; y en segundo lugar, porque, aunque los términos del poder conferido hubieran facultado al apoderado para la perfección de la venta, lo que la reserva por el poderdante del otorgamiento de las escrituras públicas seguiría indicando es que dicho poder no alcanzaba a la consumación del contrato mediante la entrega de la vivienda vendida, produciéndose la extralimitación en el acto traditorio.

No siendo, por las razones apuntadas , suficiente la entrega de la posesión de la vivienda vendida para la adquisición de su propiedad, no puede entenderse infringida por la Sentencia recurrida la ley 564 del Fuero Nuevo cuya infracción se denuncia en el motivo examinado.

QUINTO .- La "mala fe" atribuida al comprador y su revisión en casación .

Mediante el tercer motivo del recurso, también de casación, denuncia la parte recurrente la infracción de las leyes 17 y 490.1 del Fuero Nuevo de Navarra, relativas a la buena fe en el ejercicio de los Derechos y la interpretación de las obligaciones. En su justificación argumental se opone, en síntesis, a las que califica de "ciertas dudas acerca de la posible existencia de mala fe" en el recurrente , aduciendo que, "además de no haber sido alegada de adverso (por lo que la parte contraria tampoco propuso prueba alguna para acreditarla), se opone a lo dispuesto en las leyes 17 y 490.1 del Fuero Nuevo y a la presunción de buena fe de que gozan todos los negocios jurídicos.

El motivo , de no haberse hallado incurso, como todos los demás, en la causa de inadmisión por defectuosa preparación a que se ha hecho ya mención, tampoco hubiera merecido favorable acogida.

Como esta Sala ha declarado en sus Sentencias de 28 de noviembre de 1997, 12 de febrero de 1998 y 6 de octubre de 2003, entre las limitaciones que la ley 17 del Fuero Nuevo de Navarra establece al libre ejercicio de los Derechos figuran en lugar destacado de la relación legal las "exigidas... por la buena fe"; limitación de carácter relacional, en cuanto, a diferencia de la naturaleza del Derecho o las rectas costumbres, sólo es predicable de la conducta observada por una persona frente a otra con la que se halla en relación ( ss. 11 mayo 1988 y 22 febrero 1996 del Tribunal Supremo) y supone su acomodación a los imperativos éticos de honradez , probidad y lealtad exigidos por la conciencia social y jurídica en un momento histórico determinado ( ss. 4 marzo 1985, 5 julio 1989, 6 junio 1991, 1 marzo 2001, 14 mayo 2002 y 3 enero 2007 , del Tribunal Supremo).

Pues bien, la Sentencia recurrida no se limita -como en el motivo se sugiere- a expresar "ciertas dudas acerca de la posible existencia de mala fe" en el demandado, sino que afirma y declara de forma categórica y concluyente su "mala fe", confirmando y ratificando la desfavorable calificación de su conducta sentada por la Sentencia de primera instancia, a partir de los hechos y comportamientos que una y otra Resolución reputan acreditados a la luz de la prueba practicada en el proceso. La Sala de apelación, tras reprochar al apoderado haber "favorecido un intento de privar de la titularidad al difunto señor Avelino y a sus hermanas" , y al comprador, haber "participado en un contrato carente de validez", "a sabiendas", con "un aprovechamiento óptimo del negocio... sin prácticamente ninguna contraprestación hacia los propietarios reales de la vivienda", concluye que "comparte el criterio de la Juzgadora (de primer grado) de entender que la actuación del apelante ha sido de mala fe, al hacerse con una vivienda sin casi ninguna contraprestación a sus legítimos propietarios y básicamente por conocer que carecían de título legítimo que amparase la venta".

La buena fe -lo mismo que su contrapunto, la mala fe- constituyen conceptos jurídicos indeterminados sustentados en la calificación de una conducta, a partir los hechos que la valoración de la prueba practicada en el proceso permite tener por probados, sea directamente , sea indirectamente, a través de la técnica de las llamadas presunciones judiciales; y por ello, como señala la Sentencia de este Tribunal Superior de 25 de marzo de 1993, compendiando la doctrina del Tribunal Supremo (ss. 22 mayo 1989, 5 marzo 1991 y 8 junio 1992 ) han de resultar de las premisas de hecho fijadas en la instancia o de las derivadas de su adecuada impugnación.

En cuanto conceptos jurídicos derivados de la calificación de unos hechos son revisables en casación por infracción de las normas jurídicas materiales que se remiten a ellos, pero su revisión -como advierte este Tribunal Superior de Justicia en Sentencias de 6 de febrero de 2006 y 28 de abril de 2008, con cita de jurisprudencia del Tribunal Supremo (ss. 16 diciembre 2002 , 6 febrero 2003 y 27 noviembre 2006 )- ha de partir de los hechos declarados probados en la Sentencia de instancia o de los que hubieran de tenerse por tales en casación, de haberse impugnado con éxito u obtenido la integración de los contenidos en ella, al corresponder la fijación delfactum a la soberanía Juzgadora de los tribunales de instancia.

Pues bien, el recurso de casación, pese a hacerse eco de las premisas fácticas que las Sentencias de instancia barajan en la calificación jurídica de la posesión , no impugna, como hubiera debido, los hechos y comportamientos que la sustentan, por infracción procesal en la valoración de la prueba, y más en concreto, por vulneración en ella del artículo 24 de la Constitución ( art. 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) , a que la jurisprudencia reconduce su posible revisión. Y, partiendo de ellos , aun con abstracción de la afirmada nulidad del contrato por referirse a una cosa común, no resulta arbitraria, ilógica o irracional la calificación jurídica de la mala fe que la Sentencia recurrida sienta en la fundamentación de su fallo.

Al sostener sin tal impugnación procesal la contravención de las leyes 17 y 490.1 del Fuero Nuevo de Navarra, por no serle atribuible mala fe, el recurrente viene a hacer "supuesto de la cuestión"; vicio casacional consistente, como repetidamente ha puesto de relieve el Tribunal Supremo (ss. 6 abril 2000, 5 diciembre 2001, 13 noviembre 2003 y 11 junio 2004 ) y esta misma Sala (ss. 6 febrero 2002, 28 septiembre 2004 , 9 junio 2005, 17 mayo 2006 y 13 noviembre 2007 ) en "fundamentar un motivo de casación partiendo de datos fácticos diferentes a los fijados o tenidos en cuenta en la resolución objeto de recurso, sin obtener previamente su modificación o integración".

A la apreciación de la mala fe por los órganos de instancia no obstaba la falta de su alegación en la demanda ni en la contestación a la reconvención, pues la buena fe del comprador -y por tanto su contraria, la mala fe- formaban parte del contencioso por la propia reclamación de los gastos invertidos en la vivienda reivindicada a que se contraía la pretensión subsidiaria de la reconvención. Tampoco obstaba a dicha apreciación la procedencia de la prueba que la sustentaba y la parte que la suministró, pues por virtud del principio de "adquisición procesal", los resultados de las pruebas se logran para el proceso y se producen en beneficio indistinto de ambas partes y no sólo de la que las aporta a él ( ss. 24 abril 2003, 21 julio 2006, 12 junio 2007 y 14 junio 2010 , del Tribunal Supremo y 10 diciembre 2005, 6 febrero 2006 y 13 diciembre 2008, de este Tribunal Superior de Justicia).

SEXTO .- El Derecho del poseedor al abono de los gastos necesarios .

A través del cuarto y último motivo del recurso, de casación, denuncia el recurrente la infracción de la ley 362 del Fuero Nuevo de Navarra que juzga aplicable al segundo de los extremos de su reconvención. En su desarrollo argumental alega el amparo en dicha norma legal de su Derecho al abono o reintegro de los gastos que había debido soportar para el desalojo de la vivienda y su posterior rehabilitación , censurando la denegación que las Sentencias de instancia fundan en haber participado el demandado a sabiendas en un contrato carente de validez; en la ausencia de encargo para el desahucio por parte del señor Avelino ; en la falta de justificación del pago de los Derechos de la Procuradora interviniente en el desahucio por el demandado, y en la compensación judicial de los gastos soportados con las rentas obtenidas por éste.

El motivo, incurso como los demás en la causa de inadmisión por defectuosa preparación a que al principio se hizo mención, no puede dejar de seguir la suerte de los anteriormente examinados.

La ley 362 del Fuero Nuevo de Navarra establece el Derecho del "poseedor de buena fe que deba restituir la cosa poseída" a "exigir el abono de los gastos necesarios y mejoras útiles que hizo en la cosa y no puedan estimarse compensados con los frutos que percibió", y el Derecho del "poseedor de mala fe siempre que no haya poseído por sustracción de la cosa" a "reclamar los gastos necesarios". También se refiere la norma al Derecho del poseedor a la retirada de mejoras, ajeno a la reclamación pecuniaria de la reconvención , que ninguna retirada o rescate material postula, lo que releva de mayores consideraciones.

Las Sentencias de instancia desestimaron en efecto la pretensión reconvencional de pago de 148.345,35 euros, comprensiva de la cantidad entregada con la firma del contrato (3.000 euros), los costes de reforma de la vivienda litigiosa (138.559,83 euros), las facturas abonadas a la Procuradora (653,52 euros) y los honorarios de Abogado (3.132 euros) por el juicio de desahucio y los honorarios del señor Juan Alberto (3.000 euros). La Sentencia de primera instancia declara:a) sobre los gastos invertidos en la vivienda , que no consta ni se ha acreditado mínimamente el alcance de las reformas, ni el importe efectivamente satisfecho por ellas, no siendo en cualquier caso, obras ni gastos estrictamente necesarios para la conservación del inmueble, sino destinados a dar uso a la vivienda mediante el oportuno alquiler de que se benefició el demandado, a quien expresamente califica -a los efectos del art. 455 del Código civil - de poseedor de mala fe;b) sobre la cantidad abonada por el comprador a la firma del contrato, que no se ha acreditado realmente la entrega al señor Avelino de cantidades por razón del contrato, ni tampoco que lo fuera la transferida a los cuatro años de la fecha en él consignada; yc) sobre los Derechos y honorarios derivados del juicio de desahucio, que no existe prueba alguna de la relación contractual de servicios existente entre el fallecido señor Avelino y esos supuestos pagos , en definitiva, acordados únicamente entre el señor Juan Alberto y el demandado. La Sentencia de segunda instancia, tras aceptar totalmente los argumentos manejados en la de primer grado acerca del anticipo del precio y gastos procesales, señala , respecto a los gastos efectuados en la vivienda, que no puede pretender acción resarcitoria quien a sabiendas ha participado en un contrato carente de validez, con una actuación que explícitamente califica también de mala fe; añadiendo, de conformidad con lo expresado por la juez a quo que tales gastos no están tampoco debidamente acreditados.

Pues bien, pasando a examinar la desestimación de la pretensión reconvencional subsidiaria desde la óptica de la ley 362 del Fuero Nuevo cuya infracción se denuncia en el motivo, no puede olvidarse que:

1º) La posesión ejercida por el demandado sobre la vivienda reivindicada que ha de restituir a las actoras ha sido declarada por las Sentencias de instancia de "mala fe" con calificación que, por lo expuesto en el fundamento de Derecho inmediato anterior , ha pasado incólume a la presente casación y constituye obligado punto de partida en su Resolución; de suerte que el único Derecho, de contenido pecuniario, reconocible al demandado-reconviniente al amparo de la citada norma civil foral es el Derecho al reembolso de los "gastos necesarios" efectuados en la "cosa poseída".

2º) El término legal "gastos necesarios" identifica, en la jurisprudencia sentada en torno al paralelo artículo 453 del Código civil, las "impensas" ( s. 26 diciembre 1998, del Tribunal Supremo ) o "desembolsos pecuniarios hechos por el poseedor" ( s. 30 abril 2007, del Tribunal Supremo ) para "conservación y mantenimiento de la cosa" ( s. 11 febrero 1998, del Tribunal Supremo ) y que resulten "imprescindibles, de forma tal que , de no haberlas llevado a cabo, la cosa habría dejado de existir o desmerecido" ( s. 26 diciembre 1998, del Tribunal Supremo ); por lo que no serían -como apunta la Sentencia de primera instancia y asume la de apelación- subsumibles en tal concepto , sino en el de mejoras útiles, los de acondicionamiento destinados al uso y explotación económica de la vivienda mediante su arrendamiento a terceros o a incrementar su valor de mercado.

3º) El crédito del poseedor, tanto de buena como de mala fe, no alcanza el total del importe invertido en tales gastos sino sólo la diferencia que, en su caso resulte a su favor , una vez deducido por compensación el importe de los frutos percibidos por él; de manera que en su reclamación el poseedor ha de acreditar no sólo el montante de los desembolsos efectuados, sino también el de los frutos, rentas o beneficios percibidos, no ya -o no sólo- por mor de los principios de disponibilidad, facilidad probatoria y proximidad a las fuentes de prueba ( art. 217.7 de la L.E.C. ), sino también porque, a tenor de lo dispuesto en la ley 362 del Fuero Nuevo, su previa liquidación compensatoria representa una premisa o presupuesto constitutivo de aquella reclamación ( art. 217.2 LEC ); liquidación que el reconviniente ha omitido, al no justificar ni detallar siquiera el importe de las rentas obtenidas con el alquiler de la vivienda litigiosa , impidiendo con su omisión determinar la existencia de un crédito por razón de los "gastos necesarios" efectuados en la vivienda litigiosa que no se halle compensado con los frutos percibidos de su posesión y explotación.

La Sentencia recurrida, directamente y por asunción de los fundamentos de la de primera instancia, tiene por incierta o no probada la existencia de tal crédito, sin que frente a tal conclusión fáctica se haya formulado motivo alguno por infracción procesal en la valoración de la prueba que posibilite la revisión casacional propuesta.

Otro tanto habría de decirse de la recepción por el señor Avelino de los 3.000 euros cuya restitución se reclama en concepto de parte del precio por una venta que las Sentencias de instancia no tienen por probado que llegara a conocer. Pero a esta razón probatoria, no combatida tampoco por el cauce procesal oportuno, se añade la falta de cobertura de su restitución en el precepto legal a que el motivo de casación examinado se contrae.

Esta falta de amparo o cobertura legal en la ley 362 cuya infracción se analiza impide asimismo revisar aquí la desestimación de la reclamación deducida en relación con los gastos procesales del desahucio de la vivienda litigiosa, no necesarios para su conservación o mantenimiento, sino para su utilización o explotación y la consecución de un mayor rendimiento económico de ella; a lo que cabría aún agregar que el encargo de desalojo de la vivienda implícito en el poder conferido por el señor Avelino lo fue al Abogado apoderado al efecto y que, si terminó acometiéndolo el hoy reconviniente , fue porque él asumió convencionalmente tal carga , al objeto de obtener la posesión de la vivienda, en el contrato de venta concluido con el apoderado que, por extralimitación en el uso del poder, no llegó a vincular al poderdante representado ni a las causahabientes del mismo. Por lo demás, tampoco puede considerarse realizado por el demandado el encargo que en su día cursó el señor Avelino al Abogado señor Juan Alberto, no ya sólo porque actuó en interés y beneficio propio conforme a las previsiones del contrato de compraventa, sino tamtién porque, tras el desalojo de quien entonces ocupaba la vivienda , ésta pasó a ser ocupada, al parecer en virtud de arrendamiento, por otras personas que no consta la hayan abandonado y puesto a disposición de la propiedad.

En su consecuencia, el motivo, y con él el recurso en que se articula, perece.

SEPTIMO . Las costas del recurso de casación y por infracción procesal .

Siendo la Sentencia desestimatoria del recurso interpuesto, procede imponer al recurrente las costas del recurso de casación y por infracción procesal, en aplicación del principio del vencimiento objetivo que rige en la materia , conforme al artículo 398.1, en relación con el 394.1 , de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que le ha sido conferida, la Sala ha adoptado el siguiente

Fallo

1º.- Desestimar el recurso de casación y por infracción procesal interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Juana María Laita Merino, en nombre y representación del demandado-reconviniente don Landelino .

2º.- Declarar no haber lugar a la casación de la sentencia dictada en grado de apelación el 26 de enero de 2011 por la sección Segunda de la audiencia Provincial de Navarra en autos de juicio ordinario número 884/2008 del juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Pamplona.

3º.-Imponer las costas de esta casación a la parte recurrente.

4º.- Declarar la pérdida del depósito constituido.

5º.- Devolver las actuaciones originales a la Sección de la Audiencia Provincial de procedencia con certificación de esta resolución.

Contra la presente Resolución no cabe recurso alguno.

Así por esta su Sentencia lo pronuncian, mandan y firman el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan.