Sentencia Civil Nº 13/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 306/2011 de 12 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00013/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL. SECCIÓN 4ª

PALMA DE MALLORCA

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000306 /2011

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.2 de IBIZA/EIVISSA

Procedimiento de origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0000128 /2010

Apelante: Martina

Procurador: FREDERIC XAVIER RUIZ GALMES

Abogado: FRANCISCO MONTES JODAR

Apelado: Jesus Miguel , MINISTERIO FISCAL

Procurador: ,

Abogado: ALFREDO ALFREDO LARRAINZAR,

Presidente:

D. MIGUEL ÁNGEL AGUILÓ MONJO

Magistrados:

Dª. JUANA MARÍA GELABERT FERRAGUT

Dª. ANTONIA PANIZA FULLANA

SENTENCIA NÚM. 13/12

Palma de Mallorca a 12 de enero de 2012.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre establecimiento de medidas definitivas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ibiza, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelante Dª Martina , y en su representación el Procurador/a de los Tribunales Dº. FREDERIC XAVIER RUIZ GALMÉS, y defendida por el/la Letrado/a D. Francisco Montés Jodar y como partedemandada-apelada D. Jesus Miguel , no personado en esta alzada, siendo parte el Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente la Ilma. Magistrado Dª ANTONIA PANIZA FULLANA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Magistrado-Juez del juzgado de Primera Instancia número 2 de Ibiza dicta Sentencia el 31 de enero de 2011 cuyo fallo es el siguiente:"Que se establecen las medidas definitivas paterno-filiales referentes a la hija menor de la pareja de hecho que formaban Doña Martina y Don Jesus Miguel especificadas en el fundamento de derecho primero de esta Sentencia, que se tienen aquí por reproducidas.

No procede efectuar especial imposición de las costas causadas en la tramitación del presente procedimiento".

Se solicita aclaración de la mencionada sentencia que se resuelve por Auto de 25 de febrero de 2011.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución Doña Buenaventura Cuco Josa en representación de Doña Martina interpone recurso de apelación. Se solicita prueba documental y testifical en segunda instancia y la celebración de vista. Por Auto de 14 de noviembre de 2011 se establece que no ha lugar a la práctica de prueba ni a la celebración de vista oral.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación formulado de adverso interesando, en beneficio de la menor, que se confirme la Sentencia de 31 de enero de 2011 .

Doña María Josefa Roig Domínguez en representación de Don Jesus Miguel se opone al recurso de apelación formulado de adverso.

Este recurso fue admitido y seguido por sus trámites. Correspondió a esta sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Doña Martina interpone demanda de medidas definitivas derivadas de la ruptura de la unión de hecho con Don Jesus Miguel .

La pareja había convivido durante aproximadamente dos años hasta que se rompió la convivencia. Fruto de esta relación nació una niña, Antonieta, el 1 de septiembre de 2006.

La parte demandante solicitaba: la guarda y custodia de la menor para la madre, siendo la patria potestad compartida, un régimen de visitas para el padre; una pensión de alimentos del padre a favor de la hija de 200 euros y los gastos extraordinarios por mitades.

La Sentencia , fundamentándose en el interés de la menor, establece las siguientes medidas:

- Patria potestad compartida.

- Guarda y custodia a la madre con el siguiente régimen de visitas para el padre: un fin de semana al mes, que será el primero de cada mes, desde el viernes por la tarde, recogiendo y reintegrando el padre a la menor en el punto de encuentro de mediación familiar o, si lo prefieren mejor los padres y para evitar gastos, la menor podrá viajar en avión acompañada por el servicio de acompañamiento de las líneas aéreas en el horario que permita su salida de la guardería o colegio el viernes cuando asista, siendo el regreso el domingo a la hora que exista vuelo por la tarde (estimativamente por la tarde se entiende tanto la salida como el regreso a las 17 horas aproximadamente) siendo los gastos de desplazamiento los de salida de Ibiza a cargo de la madre y los de reintegro de la menor a cargo del padre. El reintegro en este caso podrá ser en el aeropuerto. Esta regulación de los gastos de desplazamiento también rige para los periodos de vacaciones.

- Las vacaciones de Navidad y Semana Santa serán la mitad para cada progenitor.

- En verano, las vacaciones por mitad , pero en periodos quincenales dada la edad de la niña.

- El padre podrá comunicarse por teléfono con la niña los martes y sábados desde las 18 horas hasta las 20 horas, una vez por día.

Si hay acuerdo este régimen de visitas podrá ser ampliado.

- Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad.

- El padre deberá abonar a la hija 200 euros mensuales.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución la representación de Doña Martina interpone recurso de apelación. La parte apelante no está de acuerdo en que la niña viaje a Madrid el fin de semana que le corresponde estar con su padre. Alega , por otra parte, incumplimientos continuos del régimen de visitas por parte del padre y tampoco quiere que la niña viaje sola.

La representación de Don Jesus Miguel y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación formulado de adverso.

TERCERO.- Como ya ha quedado establecido, la parte apelante no está de acuerdo en que la menor se desplace a Madrid el fin de semana que le corresponde estar con su padre y tampoco que pueda viajar sola con un sistema de "acompañamiento". Y ello tanto por la corta edad de la menor como porque entiende que la visita del padre debe llevarse a cabo en Ibiza. Alega por otra parte que el padre no ha cumplido el régimen de visitas. Tampoco está de acuerdo la parte apelante en que deba hacerse cargo de los gastos de desplazamiento de la salida de Ibiza de la menor, tal como establece la Sentencia de primera instancia.

Atendiendo al beneficio de la menor, parece más adecuado -tal como alega en Ministerio Fiscal- que según el régimen de visitas el fin de semana que corresponde al padre, la visita se lleve a cabo en Madrid donde el padre tiene su residencia. No es lo mismo tener que dormir en un hotel y comer en restaurantes que poder disfrutar de la compañía de la menor en su domicilio. Como afirma el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso:"se trata de una medida que propicia el contacto entre la menor y su padre, que se considera de todo punto necesario en beneficio de la menor...".

Por ello , entendemos que el régimen establecido en la Sentencia de primera instancia es el que más favorece el interés de la menor, régimen que respalda además el Ministerio Fiscal tanto a efectos personales como económicos. Además, dada la corta edad de la menor mientras no pueda viajar sola, la distribución de gastos que establece la sentencia es, además, equitativa. Es por ello por lo que procede desestimar el recurso de apelación, aunque hay que hacer una puntualización al régimen establecido por la Sentencia. Es la siguiente: cuando establece que "si lo prefieren mejor los padres y para evitar gastos la menor podrá viajar en avión acompañada por el servicio de acompañamiento..." debe cambiarse por "si lo prefiere el padre y para evitar gastos la menor podrá viajar en avión acompañada por el servicio de acompañamiento..." siempre que, por su edad, la menor ya pueda viajar sola , atendiendo a las condiciones de las diferentes compañías aéreas.

CUARTO.- Con respecto a las costas procesales de esta alzada y de acuerdo con lo establecido en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se imponen a la parte apelante al haberse desestimado el recurso de apelación.

Fallo

En atención a lo expuesto, esta sección 4ª de la audiencia Provincial de las Illes Balears HA DECIDIDO:

1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Buenaventura Cuco Josa en nombre y representación de Doña Martina contra la Sentencia de 31 de enero de 2011 dictada por el Magistrado-Juez del juzgado de Primera Instancia número 2 de Ibiza, en autos sobre establecimiento de medidas definitivas de los que trae causa el presente rollo.

2º.- Confirmar la sentencia de primera instancia con la matización hecha en el Fundamento de derecho tercero de esta Sentencia

3º.- Imponer las costas de la apelación a la parte apelante.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las Sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la Sentencia, debiendo estar suscrito por procurador y letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11 , de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento , procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.