Sentencia Civil Nº 13/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 356/2011 de 16 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO nº 356/2011-J

Procedencia: Juicio ordinario nº 86/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 13/2012

Ilmos/as. Sre/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de enero de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio ordinario nº 86/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona, a instancia de D. Arturo y Dª. Dolores , contra Dª. Frida y Dª. Manuela , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª. Frida contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 29 de noviembre de 2010.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:"Estimando la demanda interpuesta por D. Arturo y Dª Dolores , , frente Dª Manuela y Dª Frida DECLAR0 LA COPROPIEDAD a favor de los actores de la vivienda de la CALLE000 NUM000 , NUM001 - NUM002 de Barcelona, y firme que sea la presente ORDENO la cancelación de los correspondientes asientos registrales.-No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 12 de enero de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª.MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE.

Fundamentos

PRIMERO : Para resolver la cuestión litigiosa, la Sala asume el relato de hechos probados que se contienen, en el fundamento jco de la sentencia, que se da por reproducido, y así lo corrobora la prueba documental , no impugnada, excepto en la afirmación de que la madre de los litigantes padeciera la enfermedad de Alzheimer, cuando redactó el testamento de 2006, al no existir elementos probatorios que lo sustentasen , pues se le consideró por el fedatario que tenía capacidad para realizarlo, dicho testamento no ha sido objeto de impugnación alguna, y basada aquella consideración en el hecho de que la hermana Manuela dijo que así era, la propia sentencia, aclara que se había, sin embargo, resaltado que el deterioro era más físico que síquico o que D Arturo entregara a su madre su salario, pues fue otra mera afirmación, sin apoyo probatorio, que en cualquier caso, tampoco tendría trascendencia, al no concretar ni cuanto aportaba, ni para qué conceptos. A aquellos datos fácticos, debe añadirse que por los demandados se acompañó el acuerdo, al que habían llegado con la codemandada Dª Manuela , unido a los folios 365, fechado a 21 de mayo de 2010, en el que se expone que esta es propiedad de una cuarta parte indivisa de la finca litigiosa, siendo vivienda habitual de los actores , quienes abonaron parte del préstamo hipotecario, que estos presentaron la demanda origen de las actuaciones y que siendo su intención alcanzar una solución amistosa, llegan al acuerdo transaccional , y así Dª Manuela transmite la titularidad de la ¿ parte indivisa a los actores que la adquieren por el precio total de 13.280 €, que se hace efectivo mediante el cheque cuya fotocopia firman, y que la transmisión de la propiedad se llevará a cabo una vez homologado el acuerdo, comprometiéndose a instar la homologación en el Juzgado nº 21 de Barcelona, procedimiento 4-2010, sin anda más que pedirse o reclamarse y , en concreto, el Sr Arturo se compromete a no reclamarle los derechos que pudieran corresponderle por legítima, y a hacer frente y asumir el pago de cualquier derecho hereditario o legitimario que pudiera reclamar y obtener Dª Carlota , como consecuencia de la herencia de Dª Clotilde, sólo con respecto a lo que pudiera reclamar de Dª Manuela , y en la proporción que la parte de la finca objeto de este acuerdo represente sobre el total del caudal hereditario, uniéndose también escrito de Dª Frida ( folio 371) en el que anunciaba su propósito de ejercitar acción de retracto. En la audiencia previa , la Sra Juez rechazó la homologación, justificándolo en la existencia de otras partes. En el interrogatorio del actor, este admitió que el IBI había sido abonado por su madre, hasta hacía 7 u 8 años, para que la misma no tuviera más gastos y que él creía que el piso era a medias con la madre, a nombre de los dos.

En la demanda origen de las actuaciones, se realizaba una petición principal, consistente en que se declarase la copropiedad de los actores de la vivienda que describen con cancelación de los asientos correspondientes, subsidiariamente la copropiedad de los actores en un porcentaje no inferior al 55,79 % y la condena de las demandadas al pago de la parte correspondiente, en función de la cuota atribuida, de las cantidades satisfechas por los actores, según las bases establecidas en la demanda; y subsidiariamente sean condenadas las demandadas al pago del total de las cantidades señaladas, en los hechos quinto y sexto, más intereses y gastos.

La sentencia acoge la primera de las pretensiones, y entiende que estamos ante un negocio fiduciario " cum amigo", mediante una compraventa simulada por razón de la confianza, y que la titularidad corresponde a los demandantes., que el actor no podía figurar en la misma, porque se debía suscribir una hipoteca y su madre se había comprometido, en el contrato, privado a no ceder a un tercero, que la vivienda se adquirió para que fueran a vivir los actores, cuando iban a contraer matrimonio, cuando el demandante iba a realizar el servicio militar, el cual entregaba su salario a su madre hasta que se independizó, y que los actores han actuado como propietarios asumiendo todos los gastos comunes y los que la vivienda generaba, salvo la aportación primera, y a tal conclusión llega valorando que en el testamento de 2003 no hace mención de la vivienda y tres años después, con principio de Alzheimer, lo cambia, mencionando que su hijo vive gratuitamente en el piso desde 1985, cuando no es así, pues habían asumido los gastos propios de la vivienda. Hace referencia al pacto con la hermana Manuela , afianzando más su convicción de que la Sra Clotilde adquirió no para ella sino para su hijo y nuera.

SEGUNDO : A la luz de lo anterior, la Sala no comparte las conclusiones de la sentencia, de hallarnos ante un negocio fiduciario, y que la propiedad de la vivienda fuera de los actores, pues para ello no sirve, el que parte de la hipoteca o gastos , fueran satisfechos por aquellos, que todo lo más, harían nacer un derecho de crédito , mas no de copropiedad del bien. Ya de antemano, sorprende una estimación total, es decir, de la primera petición del suplico, cuando el propio actor, en el interrogatorio, expresó que consideraba que el piso era de los dos , esto es de su madre y de ellos. Pues bien, acreditado que la compradora fue la madre, en documento privado y que, a su nombre se otorgó la escritura pública, y quien abonó el precio inicial, así como parte de las cuotas hipotecarias e IBIS, ( el actor sólo aporta los correspondientes a 2006 a 2009, doc 10, diciendo en el interrogatorio, que fue para ayudar a la madre, lo cual también supone reconocerla como propietaria), aquella devino como tal, sin que a obviar lo anterior sirva el argumento de la sentencia de que la escritura no podía ir a nombre del hijo y esposa, por no figurar en el contrato privado, lo cual era coherente y no indicio de otra cosa, ya que con el doc privado se perfeccionó la compraventa concertada con la madre , que no con los demandantes, y bien hubiera podido entonces ponerse a nombre del hijo, cosa que no se hizo , ni se da explicación del porqué y ,no discutido que el dinero lo aportó la madre, como antes se ha indicado, poca trascendencia tiene si aquel fue a prestar el servicio militar o entregaba dinero en la casa materna, además de ser afirmaciones huérfanas de apoyo probatorio, ni si han vivido allí siempre o la madre dijo que era para ellos, ( también inacreditado), pues dicha posesión puede ser en muchos conceptos. Tampoco compartimos los restantes argumentos, en relación al testamento del 2003, pues el que en el mismo no apareciera la vivienda, no significa nada, pues allí la madre se limitaba a instituir herederos a los tres hijos, pero sin mención de ningún bien , por lo que esta vivienda tampoco figuraba. Por el contrario, en el testamento en el que reflejó sus últimas voluntades sí que es revelador de que se tenía como dueña, al legar al hijo el derecho de habitación de la vivienda . Aquí ha de decirse que la testadora expresa que el hijo, desde 1985, en que finalizaba el pago de la hipoteca , vivía gratuitamente, y ello no es algo que fuera incierto , pues sin duda, se refería a que ya no se hacía por aquel pago de la misma, pues el préstamo se amortizó en dicha anualidad, sin perjuicio, de que otros conceptos se siguieran abonando por ser quien la disfrutaba. Incluso, el acuerdo al que durante el pleito llegó con Manuela , y también a diferencia de lo que se establece en la sentencia, sería revelador de que a la madre se le reconoce como dueña, pues en él se consigna que Manuela transmite la ¿ parte de lo recibido en la herencia de la madre, y a cambio de un precio a satisfacer por el actor, lo que supondría precisamente un reconocimiento de la propiedad en la testadora.

Consecuencia de lo anterior, es que se desestimen las pretensiones consistentes en las declaraciones de propiedad, tanto íntegra , como por cuotas, y lo que resta es examinar si ha lugar a las peticiones subsidiarias de reclamación de cantidad, por lo abonado por los actores. Y entendemos que la respuesta ha de ser asimismo negativa, y ello por cuanto, por lo que se refiere a los pagos de las cuotas 5 a 46 del préstamo hipotecario, su pago concluyó en 1985, y aun cuando se estimara que fue un préstamo y no contraprestación a la ocupación, habría de acogerse la excepción de prescripción alegada por la parte demandada, en la contestación, al haber transcurrido un plazo superior a los quince años, sin que conste ni se alegue que la misma se interrumpiera.

En relación al abono de los gastos, reclamación de bastantes que también estaría prescrita, debe discernirse. Ya que el artc 562.1 de la Ley 5/2006 de 10 de mayo, establece para la Comunidad de Cataluña, que el derecho de habitación se regula por el título de constitución y subsidiariamente por las normas del usufructo. El artc 561 -12, en relación a este prevé, que son gastos del usufructuario los de conservación, mantenimiento, reparación ordinarios, suministros y tributos o tasas de importe anual, no así los de reparaciones extraordinarias, y el artc 562-11, para el derecho de habitación, que son a cargo de quien ostenta el derecho, los de la vivienda que sean individualizables, y que deriven del uso que se hace de la misma, como los gastos correspondientes a servicios que se hayan instalado o contratado. Los IBI aportados van desde Septiembre de 2006, ( doc 10),a Septiembre de 2009, se adjuntan numerosos recibos del pago de los gastos comunitarios, recibos extras de comunidad en el que no figuran conceptos, sí de fachada en fechas, 8 de Abril de 2009, 2.500 €, Julio de 2009, 1.500 €, 200: arreglo bajante, y 390 € en Mayo de 2008, para el Arquitecto, por arreglo de la fachada, doc 13 facturas de mantenimiento y en 2007 ( doc 14) se realizó presupuesto para una cocina nueva ( folio 221), abonadas las obras durante 2007 y primeros de 2008. La madre fallece el 18 de Abril de 2009.

Estimamos, por tanto, que los únicos gastos a reintegrar son de 4.590 €, ( gastos comunitarios extraordinarios), a cargo de las herederas, siendo gastos anteriores al fallecimiento, no así el resto, pues ni el cambio de cocina consta fuera necesario e imprescindible, y respecto a los Ibi, ya expresó esta Audiencia, a vía de ej en su ss de 2 de Noviembre de 2000 "Por lo que respecta a los importes del IBI hay que entender que recaen sobre el usufructuario, y por extensión sobre el usuario o habitacionista, pues, como declaran las sentencias de la AP de León, de 23 de julio de 1998 , o la de Asturias, de 10 de diciembre del mismo año , tal impuesto, como continuador de la antigua contribución urbana, no grava directamente la propiedad sino que lo hace de manera indirecta, pues lo que de verdad está gravando es la utilidad que dicha propiedad reporta, estando incluido dentro de las previsiones del art. 504 del Código Civil .

TERCERO : No ha lugar a efectuar expresa imposición de costas en ninguna de las dos Instancias.

Fallo

Que estimando parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal, de doña Frida , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 21 de Barcelona, en los autos de juicio ordinario 86/2010, de fecha 29 noviembre 2010, debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en su lugar, estimando parcialmente la demanda interpuesta por don Arturo y doña Dolores , debemos condenar y condenamos a Dª Frida y Dª Manuela , a que abonen a la actora 4.590 € e intereses del artículo 576 de la ley de Enjuiciamiento Civil , desde esta resolución, absolviendolas del resto de pedimentos, sin efectuar expresa imposición de las costas de esta alzada.

Se ordena la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir en apelación, lo que efectuará el Juzgado a quo una vez reciba los autos.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.