Sentencia Civil Nº 13/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 607/2011 de 30 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00013/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 0007092 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 607 /2011

Autos: JUICIO VERBAL 129 /2011

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 71 de MADRID

De: IBERDROLA GENERACION S.A.U.

Procurador: GERMAN MARINA Y GRIMAU

Contra: A X A SEGUROS.

Procurador: ANDREA DE DORREMOCHEA GUIOT

SOBRE: Proceso de declaración. Procedimiento verbal. Acción personal de condena pecuniaria .

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Magistrado:

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

En MADRID , a treinta de diciembre de dos mil once.

El Magistrado D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, ha visto en grado de apelación los autos nº 129/11, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandada-apelante IBERDROLA GENERACION SAU, representada por el Procurador D. German Marina y Grimau y defendida por Letrado, y de otra como demandante-apelada AXA SEGUROS GENERALES, S.A. SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora Dª Andrea de Dorremochea Guiot y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de juicio verbal.

VISTO , siendo Magistrado el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

Se aceptan y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 71 de Madrid, en fecha 13 de abril de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : "Que, estimando la demanda formulada por la Procuradora Dª Andrea Dorremochea Guiot, en nombre y representación de AXA, contra Iberdrola Generación SAU, representada por el Procurador Sr. Marina Grimau, debo condenarla a que abone a la actora la suma de 1.192 euros, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda. En cuanto a las costas, se imponen a la parte demandada. ".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 7 de noviembre de 2011, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 20 de diciembre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) En fecha 13 de abril de 2011 el Juzgado de Primera Instancia núm. 71 de los de Madrid dictó sentencia en los autos de proceso de declaración seguidos ante dicho órgano por los trámites del procedimiento verbal con el núm. 0129/2011 en la que resolvió estimar la demanda interpuesta por la representación procesal de la entidad «Axa Seguros Generales, SA» frente a la entidad «Iberdrola Generación SAU» y, en su virtud, condenar a esta última a satisfacer a la actora la cantidad de 1.192 euros incrementada con los intereses legales desde la interpelación judicial así como al pago de las costas.

(2) Frente a dicha resolución se alza la representación procesal de la entidad demandada vencida mediante recurso de apelación formalizado a través de escrito con entrada en el Registro General en fecha 15 de junio de 2011, fundado en los siguientes «... MOTIVOS

PRIMERO.

Se solicita la revocación de la Sentencia impugnada en base a:

En el Juicio Verbal n°129/2011 celebrado el pasado día 13 de abril de 2011, la defensa no se basó exclusivamente en la excepción de la falta de legitimación pasiva, tal y como erróneamente refleja la sentencia de este tribunal, sino que también se interpusieron las excepciones de la falta de legitimación activa como consecuencia de las siguientes situaciones:

1. Falta de legitimación activa: El asegurado D. Pedro Antonio NO es cliente de IBERDROLA GENERACION, S.A.U.

El cliente de IBERDROLA GENERACIÓN, S.A.U., con el que existía relación contractual era D. Benigno , mientras que el cliente de la compañía de Seguros que tenía suscrita una póliza que, supuestamente, cubría la contingencia era D. Pedro Antonio , por lo que no se acredita el nexo causal en dicha relación.

2. Falta de legitimación activa: No se acredita la vigencia del contrato de seguro en el momento del siniestro alegado.

La Sentencia dictada, en su Fundamento de Derecho Primero, indica que "La Compañía de Seguros AXA ejercita por subrogación al amparo del Artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro , tras haber abonado la cantidad de 1.192 euros por los daños sufridos a consecuencia del corte del suministro eléctrico en local asegurado sito en Madrid, C/ Prado Campos n° 2, acción contra lberdrola Generación SAU en reclamación de cantidad referida". Pues bien se ha de poner de manifestó que en la celebración del juicio, también se interpuso la excepción de falta de legitimación activa como consecuencia del hecho de que la contingencia que dio lugar a este juicio ocurrió el díal0 de diciembre de 2009 en tanto que la póliza de abono que se presenta en la documental para poder ejercitar la acción por subrogación al amparo del artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro cubre el período desde el 07/10/2010 hasta el 07/10/2011, es decir posterior en 10 meses al hecho causante que motivó la demanda y por tanto, tampoco existe nexo causal entre el supuesto daño y la compensación de la compañía de Seguros AXA toda vez que, en la fecha del siniestro no existía una póliza de seguros a nombre del supuestamente perjudicado que cubriese el supuesto daño.

SEGUNDO.

La Audiencia Provincial de Madrid, en su sentencia de fecha de 6 noviembre 2006 establece que:

"El art. 43 de la Ley de Contrato de Seguro , al regular la acción de subrogación, viene a dar solución a la situación complicada que se produce en los seguros de daños cuando el siniestro ha sido causado por un tercero siendo preciso evitar que pueda obtener una doble indemnización, esto es, tanto la del causante del siniestro y la de la aseguradora. La solución consiste en mantener vivo el derecho de resarcimiento frente al tercero, pero atribuirlo no al asegurado -que ya fue reparado del daño sufrido-, sino al asegurador -que lo reparó-. Tal es la «ratio le gis» del precepto mencionado, cuyo primer párrafo establece que el asegurador, una vez pagada la indemnización podrá ejercitar los derechos y las acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente a las persona responsable del mismo, hasta el límite de la indemnización. La subrogación se produce «ope le gis» cuando se hayan cumplido las siguientes condiciones:

1.ª) que el asegurador haya hecho pago de la indemnización al asegurado y que este pago haya sido como consecuencia de un contrato de seguro; y

2.ª) que haya nacido a favor del perjudicado una acción de responsabilidad contra el tercero, contra quien no sea ni el tomador del seguro, ni el asegurado ni el asegurador, lo que presupone, naturalmente, una culpa en dicho tercero "

Pues bien, en este caso no se cumple el segundo punto de dicha sentencia toda vez que en el mismo define que la subrogación se produce si se cumplen dos condiciones y en este caso concreto, es posible que la primera condición esté cumplida pero en ningún caso la segunda.

El tomador del seguro, D. Pedro Antonio , nada tenía que ver con IBERDROLA GENERACIÓN, S.A.U. toda vez que el contrato de suministro de energía eléctrica que soportaba la relación contractual se realizó entre IBERDROLA GENERACIÓN, S.A.U. y D. Benigno , según se acredita en la documental que obra en Autos, aportada en la demanda por la propia actora.

Cabe destacar que en los recibos de energía que se aporta en la demanda, tanto el titular del contrato de suministro como los datos de contacto de dicho recibo están a un nombre distinto del tomador del seguro, y por tanto esto inhabilita la posibilidad de la subrogación que regula el artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro .

Téngase en cuenta que en caso de falta de pago de algunas de las facturas por suministro eléctrico, IBERDROLA GENERACIÓN, S.A.U. únicamente podrían reclamarse a la persona que consta como titular de dicho contrato D. Benigno , y nunca a un tercero (D. Pedro Antonio , por ejemplo), por mucho que fuese el que voluntariamente (sin compromiso de ningún tipo) pagase el importe de las facturas (art. 1158 CCivil).

TERCERO.

Por otro lado queremos significar que la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de fecha 14 de diciembre de 2008 , analiza una situación similar a la planteada en este recurso de la siguiente forma:

"La primera cuestión que necesariamente ha de examinarse en esta alzada es la referida a la excepción de falta de legitimación activa, cuya admisión vedaría entrar en el fondo del asunto. En los términos que se plantea por la parte demandada, es evidente que no se refiere a la legitimación ad processum, en cuanto capacidad para comparecer en juicio, sino a la legitimación ad causam, es decir, la atribución activa de la acción, en cuanto referida a aquella que atendiendo al objeto puede conducir eficazmente el proceso concreto. En definitiva, a quien puede ejercitar la pretensión deducida en la demanda. En principio, dicha legitimación sólo la tiene el titular del derecho subjetivo, es el único a cuya voluntad queda la incoación del proceso civil, y por tanto quien tiene la facultad de acudir o no al amparo de los órganos jurisdiccionales. Como señala la Sentencia de 28 de febrero de 2002 : "La legitimación "ad causam" consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La Sentencia de 31 de marzo de 1997 , a la que sigue la de 28 de diciembre de 2001 , hace especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido".

De estas consideraciones se desprende que dicha legitimidad sólo puede reconocerse a quien afirma la titularidad del derecho subjetivo..."

Pues bien, en este caso el derecho subjetivo para ejercer la acción no recae bajo ningún concepto en la compañía de seguros pues no existe nexo causal alguno que relacione los hechos que se dieron el día 10 de diciembre de 2009 con la póliza que se aporta que cubre los citados siniestros toda vez que la cobertura de dicha póliza comprende desde el 07/10/2010 hasta el 07/10/2011.

Además el cliente de la compañía de seguros nada tiene que ver con IBERDROLA ya que el cliente con el que IBERDROLA tiene una relación contractual y por tanto una obligación es D. Benigno y el seguro se contrata con D. Pedro Antonio .

Cabe destacar que en los recibos de energía que se aporta en la demanda, tanto el titular del contrato de suministro como los datos de contacto de dicho recibo están a un nombre distinto del tomador del seguro, y por tanto esto inhabilita la posibilidad de la subrogación que regula el artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro .

Téngase en cuenta que en caso de falta de pago de algunas de las facturas por suministro eléctrico, IBERDROLA GENERACIÓN, S.A.U. únicamente podrían reclamarse a la persona que consta como titular de dicho contrato D. Benigno , y nunca a un tercero (D. Pedro Antonio , por ejemplo), por mucho que fuese el que voluntariamente (sin compromiso de ningún tipo) pagase el importe de las facturas (art. 1158 CCivil).

TERCERO.

Por otro lado queremos significar que la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de fecha 14 de diciembre de 2008 , analiza una situación similar a la planteada en este recurso de la siguiente forma:

"La primera cuestión que necesariamente ha de examinarse en esta alzada es la referida a la excepción de falta de legitimación activa, cuya admisión vedaría entrar en el fondo del asunto. En los términos que se plantea por la parte demandada, es evidente que no se refiere a la legitimación ad processum, en cuanto capacidad para comparecer en juicio, sino a la legitimación ad causam, es decir, la atribución activa de la acción, en cuanto referida a aquella que atendiendo al objeto puede conducir eficazmente el proceso concreto. En definitiva, a quien puede ejercitar la pretensión deducida en la demanda. En principio, dicha legitimación sólo la tiene el titular del derecho subjetivo, es el único a cuya voluntad queda la incoación del proceso civil, y por tanto quien tiene la facultad de acudir o no al amparo de los órganos jurisdiccionales. Como señala la Sentencia de 28 de febrero de 2002 : "La legitimación "ad causam" consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La Sentencia de 31 de marzo de 1997 , a la que sigue la de 28 de diciembre de 2001 , hace especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido".

De estas consideraciones se desprende que dicha legitimidad sólo puede reconocerse a quien afirma la titularidad del derecho subjetivo..."

Pues bien, en este caso el derecho subjetivo para ejercer la acción no recae bajo ningún concepto en la compañía de seguros pues no existe nexo causal alguno que relacione los hechos que se dieron el día 10 de diciembre de 2009 con la póliza que se aporta que cubre los citados siniestros toda vez que la cobertura de dicha póliza comprende desde el 07/10/2010 hasta el 07/10/2011.

Además el cliente de la compañía de seguros nada tiene que ver con IBERDROLA ya que el cliente con el que IBERDROLA tiene una relación contractual y por tanto una obligación es D. Benigno y el seguro se contrata con D. Pedro Antonio .

Las empresas comercializadoras de energía eléctrica no pueden, por imperativo legal, realizar las actividades reguladas de transporte y distribución.

Las redes de distribución únicamente pueden pertenecer a las empresas distribuidoras debidamente autorizadas para cada área territorial. Las cuales tienen la función de distribuir energía eléctrica, así como construir, mantener y operar las instalaciones de distribución destinadas a situar la energía en los puntos de consumo.

Así el Artículo 9 de la Ley 54/1997, del Sector eléctrico, establece que (la negrita es nuestra):

C.- Los distribuidores, que son aquellas sociedades mercantiles que tienen la función de distribuir energía eléctrica, así como construir, mantener y operar las instalaciones de distribución destinadas a situar la energía en los puntos de consumo.

d.- Los comercializadores, que son aquellas sociedades mercantiles que, accediendo a las redes de transporte o distribución, adquieren energía para su venta a los consumidores, a otros sujetos del sistema o para realizar operaciones de intercambio internacional en los términos establecidos en la presente Ley.

El Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, en su Artículo 2 ° señala en cuanto al Régimen de Actividades que:

"Las actividades de transporte y distribución tienen carácter de reguladas y deberán ser llevadas a cabo por sociedades mercantiles que tengan como objeto social exclusivo el desarrollo de las mismas (...)."

Por otro lado, y diferenciándose claramente de la actividad de distribución referida, en el citado RD19551200 y en cuanto a la ACTIVIDAD DE COMERCIALIZACIÓN que es la que realiza mi representada el Artículo 70., establece que:

La actividad de comercialización será desarrollada por las empresas comercializadoras debidamente autorizadas que, accediendo a las redes de transporte o distribución, tienen como función la venta de energía eléctrica a los consumidores que tengan la condición de cualificados y a otros sujetos cualificados según la normativa vigente.

Y el Artículo 711 la establece que:

"1. Las empresas comercializadoras, además de los derechos que les son reconocidos en relación con el suministro en el artículo 45.3 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , tendrán los siguientes derechos:

Acceder a las redes de transporte y distribución en los términos previstos en el presente Real Decreto.

Por último, en el Artículo 181.2 del citado RD 1955/2000 se regula el Registro Administrativo de Distribuidores, Comercializadores y Consumidores Cualificados.

2. Este Registro se estructura en las cuatro secciones siguientes:

a. Sección primera: empresas distribuidoras.

b. Sección segunda: empresas comercializadoras.

c. Sección tercera: consumidores cualificados.

d. Sección cuarta: agentes externos.

IBERDROLA GENERACIÓN, S.A.U., se encuentra inscrita en la Sección 2a del referido Registro, como empresa comercializadora de energía eléctrica.

QUINTO.

Como regla general, la carga de la prueba del daño sufrido, corresponde al reclamante, con independencia del tipo de daño que se reclame. Nuestro sistema jurídico se basa en la acreditación del daño para poder exigir su resarcimiento. Pues bien, en este caso no se ha acreditado daño alguno, pues no se ha presentado dentro de los documentos aportados en la demanda ni facturas ni justificantes de pago alguno que indique que realmente se han realizado los pagos que se indican en la demanda y por los que la Compañía de Seguros ha resarcido a su asegurado.

Únicamente se presenta para justificar el abono de los importes pagados, el informe de un perito que no se personó como testigo de la parte actora, sino que el que se personó fue D. Sebastián que actuó como colaborador de ese perito en este tipo de siniestros por lo que no es directamente el que valoró y evaluó los daños y el coste de los mismos.

Durante el interrogatorio del Sr. Sebastián dijo que era el que había realizado la peritación del supuesto siniestro y sacó a colación su profesionalidad y experiencia pero, en ningún caso, pudo acreditar que los importes que se indicaban en el informe pericialfirmado por Dña. Antonieta eran los adecuados aunque él suponía que si dando como único punto de referencia su experiencia y profesionalidad, pero en ningún caso factura, justificante de pago ni otro documento que acreditase dicho pago.

Por ello hemos de hacer especial hincapié en el hecho de que no fuera la Perito Titular del informe la que acudiera a la prueba testifical, sino que fue un colaborador de dicha Perita el que realizó la prueba testifical lo cual nos crea muchas dudas sobre la objetividad de dicha prueba, dudas que trasladamos al tribunal para que este valore en su justa medida.

Adicionalmente el perito en el acto del juicio dicho perito reconoció que no tuvieron ocasión de valorar el ordenador personal (PC) cuyo importe se incluye en su informe. De hecho afirmó que simplemente su asegurado le indicó que tenían un PC y que supuestamente lo habían llevado a arreglar con anterioridad a su visita pero que ellos no tuvieron acceso al mismo ni pudieron constatar su existencia.

Sin embargo, pese a no tener prueba alguna de la existencia del ordenador ni los supuestos daños que habría sufrido el mismo se incluyen en su informe los siguientes conceptos:

V. real

Recuperación de datos del disco duro: 250,00€ 250,00€

Reposición de ordenador 382,50€ 425,00€

Por lo tanto, aún a pesar de no aportar prueba alguna ni de la existencia de ordenador, ni de su avería, ni del verdadero coste de reparación y/o sustitución, se indica una cantidad de 675,00 € que luego se reclama a IBERDROLA sin prueba ninguna.

Por todo lo anterior la demanda debió ser desestimada en su totalidad por las siguientes razones que se resumen de nuevo

1) Falta de legitimación activa: El asegurado D. Pedro Antonio NO es cliente de IBERDROLA GENERACIÓN, S.A.U. ya que el contrato de suministro estaba a nombre de D. Benigno , tal y como consta en las facturas.

2) Falta de legitimación activa: No se acredita la vigencia del contrato de seguro en el momento del siniestro alegado por lo que no cabe admitir la subrogación de la Compañía de Seguros AXA al amparo del Artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro . El certificado de seguro aportado por la actora cubre el período desde el 07/10/2010 hasta el 07/10/2011, es decir posterior en 10 meses al supuesto siniestro que motivó la demanda.

3) Falta de legitimación pasiva: IBERDROLA GENERACIÓN, S.A.U. no es propietaria ni mantiene la red de distribución de electricidad. Por lo tanto no es responsable de los posibles daños que puedan causarse por averías o incidencias en dicha red. Por ello, la acción deberá haberse dirigido única y exclusivamente contra la entidad propietaria de la red que pudo causar el supuesto daño y no contra el mero comercializador que a estos efectos se trata de un tercero ajeno a dicha red de distribución que ha causado el daño.

4) Falta de acreditación de los daños: La actora únicamente aporta un informe pericia) que no fue ratificado en el juicio por su autor y que adicionalmente no acredita la existencia de los objetos que se alega que sufrieron daños (ordenador) sino que simplemente se limita a alegar que existían sin probarlo ni por la consulta de factura ni por inspección visual de los mismos...».

Y terminaba solicitando que se dictase «...Sentencia por lo que revocando la Sentencia dictada en su día por el Juzgador de Instancia, se estime el recurso interpuesto por esta parte, se dicte Sentencia desestimando la demanda interpuesta de contrario, y por demás se impongan expresamente las costas causadas a la parte actora como consecuencia de ésta apelación».

(3) En fecha 5 de julio de 2011 la representación procesal de la entidad actora-apelada no obstante afirmar que «impugnaba» -lo que dio lugar a un innecesario trámite de comunicación al contrario para alegaciones-, evacuó exclusivamente oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación sin formular a su vez recurso sobrevenido frente a la sentencia recaída.

TERCERO.- I. Acerca de la legitimación -

Como tiene razonado en prolongada línea exegética esta misma Sección, la falta de personalidad hace referencia a la carencia de las cualidades necesarias para comparecer en juicio y a no tener el carácter o representación con que se demanda o que se predica del demandado - SSTS. de 4 de abril de 1972 , 28 de noviembre de 1973 y 13 de abril de 1977 , entre otras-, tiene naturaleza procedimental y no sustantiva. No es la personalidad una calidad que resulte del derecho con que se litiga, sino relativa a la capacidad o incapacidad personal para el litigio mismo en que se ha de dilucidar la cuestión relativa a la existencia, naturaleza y alcance del derecho debatido. Por ello carece de justificación y explicación plausible confundir -como se cuidara de precisar, entre otras, la STS., Sala Primera, de 13 de julio de 1981 -, después de una reiteradísima doctrina legal, los conceptos y realidades de "falta de personalidad" relativo al ámbito procesal, de «legitimación» y de "falta de titularidad del derecho de acción" -ora en su lado activo, ora en el pasivo- atinente al derecho material o sustantivo en sí mismo debatido, no a los requisitos o presupuestos procesales, por lo que como y en cuanto tal sólo éstos encajan en el ámbito de la LEC a la vez que las otras constituyen fondo del asunto.

Igualmente, la jurisprudencia tiene declarado que tampoco puede confundirse la falta de acción con la falta de legitimación, puesto que si ésta mira a la capacidad procesal de la parte no en abstracto sino en referencia a un proceso concreto y por estar las partes demandante y demandada en cierta relación con el objeto de litigio, aquélla, en cambio, atiende al éxito de la pretensión y para lo que es preciso acreditar que se está asistido de la acción de derecho material que se esgrime y probados los requisitos que aquél exige para su validez y eficacia, así como los hechos determinantes en cada caso -v gr. SSTS. de 11 de abril y 18 de mayo de 1962 , 6 de noviembre y 2 de diciembre de 1964 , 24 de abril y 27 de noviembre de 1969 -. No afecta la falta de acción a la capacidad procesal sino al derecho subjetivo contendido; lo que significa que para apreciarla se requiere entrar a conocer y decidir sobre el aspecto del fondo a que la acción se contrae, dado que sin declarar la validez o invalidez y conjuntamente eficacia o ineficacia del derecho con base al cual se pretende dar vida a la acción ejercitada no puede ciertamente decidirse que ésta falta, lo que quiere decir que reconocer o no en las partes la titularidad del derecho cuya efectividad se pretende no es un aspecto de la legitimación ni manifestación del interés en obrar, sino elemento subjetivo del derecho sustantivo y condición de la acción, para cuyo examen se requiere analizar previamente la relación debatida, pues no es susceptible de integrar, de suyo, una excepción procesal y por ende, previa.

CUARTO.- Por su lado parte de la doctrina procesalista reputa como "legitimación» o bien la cualidad de un sujeto jurídico consistente en hallarse, dentro de una situación jurídica determinada -representada por la titularidad de un derecho subjetivo, crédito, deber u obligación- en la posición que fundamenta en Derecho el reconocimiento a su favor de la pretensión que ejercita (activa) o a la exigencia, precisamente respecto de él, del contenido de una concreta prestación (pasiva). Asimismo, se ha afirmado que el poder de conducir el proceso se considera derivación procesal del poder de disposición del derecho civil, de suerte que, en principio, "legitimados" como partes lo están los sujetos de la relación jurídico-material deducida en juicio; es decir, el que tiene el derecho tiene, como secuela, la facultad de disponer de él y el ejercitarlo en juicio no es sino hacer uso de ese poder. Ahora bien, sucede que precisamente lo que trata de averiguarse por medio del proceso es si existe o no el derecho del actor y si existe precisamente contra el o los demandados, que es lo que habrá de decidir la sentencia, y por ello la "legitimación" no toma en cuenta la relación jurídico-material en cuanto existente, sino en cuanto meramente "afirmada" o "deducida". La legitimación, pues, no es un presupuesto del proceso ni por ende una cuestión -previa- de forma, sino que lo es de la estimación o desestimación de la demanda y, por ello, atañe al fondo del asunto, condicionando el contenido material de la sentencia.

QUINTO.- Este concepto de legitimación, en cuanto instituto material es, sin embargo y por ello, procesalmente neutro e infructífero. Se es parte en un proceso por el hecho de formular una demanda o aparecer designado en ella como demandado, abstracción hecha de que quien pida o frente a quien se pida sean titular y obligado, respectivamente, por el derecho material deducido en el proceso, o no lo sean, circunstancia que únicamente, como núcleo fundamental de la litis, se decidirá en la sentencia. Tan válidos y eficaces son los actos realizados en el proceso por unos como por los otros, y no puede disociarse del fondo la determinación de si quién es parte por demandar o por ser demandado son precisamente aquellos sujetos entre los cuales puede jurídicamente resolverse con eficacia la cuestión litigiosa.

En el presente supuesto nos encontramos ante una parte demandante que afirma actuar en su propio nombre y por derechos propios -y no como representante ni como sucesora ("inter vivos" o "mortis causa") de otro sujeto de derecho-; y lo mismo sucede con la demandada, quienes igualmente lo ha sido en su propio nombre y derecho.

Adviértase que en el art. 533, núm. 4.° LEC de 1881 se hacía referencia a "la falta de personalidad en el demandado, por no tener el carácter o representación con que se le demanda", y en el art. 416.1, 1.º LEC 1/2000 se menciona la «Falta de capacidad de los litigantes o de representación en sus diversas clases». En principio, una demanda puede formularse (y ha de ser pasivamente soportada con la calidad de demandados) por unos sujetos concretos e identificados con claridad y precisión en el escrito inicial ( art. 399 LEC 1/2000 ), por el solo hecho de haber sido designados como tales actor y demandados en el escrito alegatorio inicial de la litis. El significado de la expresión "carácter" que se contenía en el art. 533, núms. 2.° y 4.° de la LEC de 1881 , y en el art. 416.1, 1.º LEC 1/2000 alude a la representación legal que ostentan quienes integran o suplen la capacidad de las personas físicas que no están en el pleno ejercicio de sus derechos y facultades civiles; la representación necesaria que asumen los órganos legales o estatutarios que conforman la voluntad y actúan por las personas jurídicas; y la voluntaria ( STS. 11 de mayo de 1940 ); y a la sucesión en el derecho (históricamente denominada " legitimatio ad causam " ) tanto « mortis causa » como « inter vivos », pretendiendo dispensar tratamiento procesal, y por ende, previo, al hecho de la existencia misma de la representación o de la sucesión -que quien se presenta o a quien se demanda con la calidad de heredero o cesionario lo sea realmente-, antes de entrar a conocer del derecho subjetivo en el que se afirma producida la cesión o la representación (y ello a pesar de que ambas son cuestiones materiales o de fondo).

SEXTO.- Lo que en modo alguno integra el "carácter» son las calidades sustantivas que la parte actora afirme ostentar o que se predique del o de los demandados, con base en la situación o relación jurídica o derecho contendidos en la litis, cualquiera que sea el título concreto de la misma.

Si la parte demandante es titular activo del derecho subjetivo material cuyo reconocimiento y protección se insta existirá la legítima probabilidad de una sentencia favorable -en el fondo- para ella. Si ésta o la parte demandada carecen de la correspondiente titularidad material del derecho de acción, quien haya sido demandado habrá de ser absuelto, pero no en la instancia como si de un presupuesto procesal se tratase, sino igualmente en el fondo únicamente la aptitud procesal genérica, la representación y la sucesión integran la calidad que toma en cuenta el art. 416 LEC cuando alude al "carácter" con que comparece quien demanda o que se predica del demandado.

SÉPTIMO.- Desde la perspectiva examinada ha de observarse que las partes actora y demandada, quien actúa y frente a quien se actúa en su propio nombre y derecho, aparecen prima facie como sujetos activo y pasivo del pretendido derecho de crédito que aquél afirma corresponderle frente a éste.

Así, no falta en actora y demandada aptitud para actuar en nombre propio un derecho aparentemente propio (« Prozesstandschaft ») o capacidad de conducir válidamente el proceso (« Prozessführungsbefugnis »), y puede n ejercitar y soportar respectivamente como propia una acción que se formula por y se dirige contra ellas, abstracción hecha de que la titularidad activa y pasiva del derecho controvertido acaso no corresponda a ninguno de los litigantes.

La legitimación procesal está estrechamente vinculada al concepto de parte, esto es, aquel que pretende o contra quien se pretende la concesión de una tutela judicial concreta. Cierto que con este concepto no se evita que un tercero ajeno a la relación (o situación, o estado o derecho) jurídica-material pueda demandar o ser demandado. Como regla cada sujeto únicamente puede ejercitar sus derechos en nombre propio; mas en el proceso de declaración, en principio, basta con la afirmación de esa titularidad activa o pasiva, para que el proceso se sustancie válidamente.

El derecho de conducción procesal es la capacidad o aptitud de dirigir y actuar una controversia jurídica por intermedio del derecho a hacer valer la pretensión enunciada en la demanda en nombre propio como demandante o estar expuesto a la reclamación como parte y poder defenderse de aquélla. Se trata de un requisito subjetivo de la acción, de índole procesal, distinto del derecho objetivo, esto es, de la titularidad del derecho (activo) o de la obligación (pasivo) sobre los que versa el litigio.

OCTAVO.- En el caso, lo que cuestiona la entidad codemandada (y ahora apelante) no es tanto la falta de un presupuesto procesal relativo a la parte actora o a ella misma, sino que, en verdad, lo controvertido es la pretendida falta de una calidad de derecho sustantivo (la condición de acreedora y de obligada) que -afirma- no ostentan en realidad.

Lo invocado aquí ha sido, pues, una circunstancia de fondo, que atañe a la existencia o ausencia de titularidad idónea para ejercitar activamente -y, correlativamente, la falta de aptitud propia para soportar pasivamente- la reclamación concreta que se formula. Pero esto, quiérase o no, no guarda relación alguna con la « legitimación », en los términos que se han razonado, ni, en consecuencia, integran una cuestión procesal. Desde esta perspectiva no se trata de una excepción en sentido propio sino de la existencia o inexistencia misma del deber que es, materia sustancial.

NOVENO.- En relación con la posición acreedora, afirma la demandada recurrente que el asegurado por la actora no es el titular del suministro; pero no es esa la circunstancia que determina la existencia o la subsistencia del crédito afirmado. Con independencia de quien figure como titular del suministro, lo relevante es que los daños los experimenta el asegurado en la actora, como titular de los bienes pretendidamente dañados por la alteración producida en la tensión de la corriente en el local concernido por el contrato de suministro; nótese que el perjuicio no deriva de la contratación del servicio, sino de una circunstancia ajena al contrato, lo que determina la irrelevancia de las relaciones que puedan mediar entre el titular del contrato de suministro y el sujeto titular de los bienes dañados, asegurado en la actora.

DÉCIMO.- Conforme a lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 43 de la Ley de Contrato en Seguro 50/1980, de 8 de octubre , el asegurador «una vez pagada la indemnización, podrá ejercitar los derechos y las acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente a las personas responsables del mismo, hasta el límite de la indemnización», con la única excepción de los seguros de personas, salvedad hecha, a su vez, de los gastos de asistencia sanitaria, ex artículo 82 L.C.S .

La subrogación encuentra su fundamento en evitar el enriquecimiento injusto del perjudicado, quien puede ostentar una pluralidad de derechos de crédito para el resarcimiento del daño -v. gr., contra su propio asegurador; frente al causante material del daño y el asegurador de éste-, con vulneración del principio indemnizatorio conforme al cual nadie puede ser resarcido en cuantía superior al daño realmente experimentado; y en segundo término, impedir que el tercero responsable se vea libre de su obligación de reparar el daño a consecuencia de la protección que obtiene el perjudicado por medio del contrato de seguro que eventualmente tenga concertado.

Estas razones ya se encontraban expresadas en la Exposición de Motivos del Código de Comercio de 1885 con el siguiente tenor: «Satisfecho el asegurado de cualquiera de los modos indicados, es de estricta justicia que, como consecuencia de este acto, quede subrogado ipso iure el asegurador en todos los derechos del asegurado, contra los terceros que sean responsables... por cualquier título o concepto; pues ni el asegurado, una vez percibida la indemnización, puede exigir de éstos otra, lo cual constituiría un lucro o beneficio, en oposición con la naturaleza fundamental del mismo contrato, ni los terceros quedan libres de su responsabilidad en virtud del Seguro, como acto ajeno a ellos, siendo por el contrario, muy ventajosa esta subrogación al mismo asegurado, que obtendrá por ella alguna rebaja en la cuantía del premio del Seguro».

Del mismo modo, es innegable que el asegurador, al indemnizar a su asegurado, sufre de manera refleja un perjuicio patrimonial equivalente al importe satisfecho -no «resarcido» ya que el pago en virtud del contrato no tiene el carácter de indemnización sino de cumplimiento convencional-, por lo que surge un interés por su parte, que encuentra una protección con la titularidad del crédito en el que se subroga.

En el supuesto de autos se cumplen los presupuestos básicos de la subrogación: a) el cumplimiento por el asegurador de su prestación frente al asegurado dentro de los límites del contrato; y, b) la voluntad del asegurador de subrogarse en los derechos y acciones del asegurado como ejercicio actual del derecho potestativo eventual que le reconoce el artículo 43 L.C.S ., exteriorizando y comunicando al tercero el pago de la indemnización y la derivativa adquisición de los derechos y acciones correspondientes al asegurado frente a él.

UNDÉCIMO.- La ausencia de acreditación documental de la póliza vigente en el momento del siniestro, al haberse aportado la póliza vigente en el momento de la interpelación judicial, como quiera que no es el único medio de prueba hábil a tal fin aparece suficientemente suplido con la declaración del perjudicado y asegurado, sin que haya sido desvirtuado por prueba alguna en contrario de la demandada recurrente.

DUODÉCIMO.- Idéntica suerte ha de seguir la pretendida falta de legitimación pasiva de la demandada apelante.

Ha de concluirse, tal como con corrección hace la sentencia de primer grado, que la demandada, en cuanto empresa comercializadora, no ha cumplido debidamente las obligaciones contraídas porque el la tensión de electricidad suministrada no ha sido la adecuada, lo que determina su responsabilidad -extracontractual- de los daños causados al titular de los bienes dañados, aun cuando no sea directamente cliente suyo, a tenor de lo dispuesto en el art. 1.902 y 1.903 C Civil , sin que pueda escudarse en la responsabilidad en que pudiera haber incurrido la empresa distribuidora puesto que el consumidor afectado es ajeno al contrato de suministro. Es la empresa suministradora la que, como tal, garantiza el suministro constante de energía y la que de conformidad lo dispuesto en los arts. 44 y 48 de la Ley 54/1997 debe cumplir las obligaciones que le incumben en relación con el suministro, en las condiciones de regularidad y calidad que resulten exigibles, y ello, sin perjuicio de las reclamaciones que pudiera plantear la comercializadora contra la empresa distribuidora.

En este sentido se pronuncian mayoritariamente la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, entre otras sentencia de la AP de Madrid, de 27 de mayo de 2010, sección 11 , que con cita a la Sentencia de dicha Audiencia, Sección 13º de fecha 16 de Enero de 2.007 , dice..."Una cosa es que la ley haya separado las funciones de distribución de energía eléctrica y su comercialización, hasta el extremo de que las dos funciones no puedan ser realizadas por una misma empresa -sin perjuicio de las relaciones entre la distribuidora y la comercializadora, que no tienen por qué afectar al consumidor- y otra es que Unión Fenosa Comercial S.L. -que ocupa en el contrato "de compraventa de energía" celebrado el 16 de noviembre de 1999 entre la actora y Unión Fenosa Generación S.A. la posición de esta última carezca de toda responsabilidad frente a la otra parte contratante en lo atinente a las obligaciones contraídas por la comercializadora en el contrato. Al contratante adquirente de energía no deben importarle las relaciones de la comercializadora con la distribuidora, desde el momento en que tiene contratado un servicio con la entidad a la que demanda por deficiencias de ese servicio, ello conforme a los artículos 1.088 , 1091, 1.254 y 1.257 del Código Civil ".

SAP de Asturias, sec. 1ª de 29 de octubre de 2009 recoge las últimas resoluciones sobre la materia indicando que "En este sentido, los Tribunales, en supuestos como el que ahora nos ocupa, vienen negando, de conformidad con las reglas generales sobre la responsabilidad civil de los arts. 1091 , 1254 y 1258 C. Civil , la posibilidad de que las empresas comercializadoras puedan quedar exoneradas de responder frente al usuario de los daños sufridos como consecuencia de las deficiencias acontecidas en el suministro de energía eléctrica. Así la S.A.P. Barcelona, Sec. 14 de 5- 6-2009 establece que "nos hallamos enjuiciando un servicio defectuoso y también la responsabilidad específica de la Ley 54/97, del Sector Eléctrico, que impone en su artículo 45 como obligación de las empresas comercializadoras la de: "adquirir la energía necesaria para el desarrollo de sus actividades...".

SAP Valencia Sección 11 de fecha 14 de julio de2005 "Entiende la Sala, que aún teniendo la demandada la consideración administrativa de empresa comercializadora de energía eléctrica no queda ajena completamente a la responsabilidad que se puede derivar de un incorrecto suministro de la misma y que le es exigida por la demandante. Ya que, aún disponiendo el artículo 109-1º del R. D. 1955/2000 de 1 de diciembre , la responsabilidad de la empresa distribuidora en el cumplimiento de los índices de calidad de suministro individual y zonal corresponde a los distribuidores que realizan la venta de la energía al consumidor o permiten la entrega de energía mediante el acceso de sus redes, ello no obsta que pueda existir un compromiso contractual en tal sentido por parte de la comercializadora, y en el presente caso, como se lee en el contrato suscrito por la asegurada por la actora y la demandada (folio 134 de las actuaciones), su objeto es precisamente el suministro de energía eléctrica, y expresamente se pacta en su estipulación séptima que la demandada realizará las gestiones oportunas para que su cliente reciba el suministro de energía eléctrica en los mismos niveles de calidad prestados en los últimos años...."

La legitimación pasiva de la demandada para soportar la reclamación que se plantea en el presente procedimiento queda por todo lo expuesto, fuera de toda duda, en cuanto responde frente al usuario del deficiente suministro o de los daños y perjuicios causados por el incorrecto funcionamiento del servicio, sin perjuicio del ejercicio de la acción de repetición que pudiera corresponderle a la comercializadora frente a la empresa distribuidora

DÉCIMO TERCERO.- II. Las facultades del órgano «ad quem» en relación con la apreciación de la prueba efectuada en primer grado

En nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos, no como « novum iudicium » sino como una « revisio prioris instantiae », en la que el Tribunal Superior u órgano " ad quem " tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (" quaestio facti ") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (" quaestio iuris "), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la " reformatio in peius ", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (" tantum devolutum quantum appellatum ") ( SSTC, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero (Supl. al «BOE» núm. 17, de 19 de enero); núm. 212/2000, de 18 de septiembre (Supl. al «BOE» núm. 251, de 19 de octubre); núm. 101/2002, de 6 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 134, de 5 de junio), y núm. 250/2004, de 20 de diciembre (Supl. al «BOE» núm. 18, de 21 de enero de 2005 . Y de la Sala Primera, 9/1998, de 13 de enero (Supl. al «BOE» núm. 37, de 12 de febrero); 120/2002 , de 20 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 146, de 19 de junio); 139/2002, de 3 de junio (Supl. al «BOE» núm. 152, de 26 de junio) y ATC, Sala Primera, núm. 132/1999, de 13 de mayo (EDJ 1999/11286 ).

DÉCIMO CUARTO.- Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el « factum » de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes ( ex pluribus , SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero , 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989 , 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ), constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia -por citar sólo las más recientes, vide SSTS, Sala de lo Civil, de 28 de enero de 2003 (CD , 03C127); 15 de abril de 2003 (CD , 03C433 ); y 12 de mayo de 2003 (CD, 03C438 )-. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, ex deffinitione, y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia [ SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963 ; 11 de julio de 1990 (CD , 90C835); 19 de noviembre de 1991 (CD , 91C1132); 13 de mayo de 1992 (CD , 92C522); 21 de abril de 1993 (CD , 93C301); 31 de marzo de 1998 (CD , 98C545); 28 de julio de 1998 (CD, 98C1176 ); y 11 de marzo de 2000 (CD, 00C347 -; entre otras).

Expresión cabal de la orientación que esta Sección mantiene la hallamos en la STS, Sala de lo Civil, de 5 de mayo de 1997 (CD, 97C928 ), en la que puede leerse:

«... TERCERO.- El motivo segundo de casación se basa igualmente en el n.º 4.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por "infracción de doctrina jurisprudencial", sin dar más explicación que la extraña afirmación de que el recurso de apelación "viene vinculado por el criterio del juzgador de instancia en cuanto no resulte ilógico o exista error de hecho". Lo cual es exactamente lo contrario. El recurso de apelación da lugar a la segunda instancia (la casación, por el contrario, no es una tercera instancia), como fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia. Tal como dice la sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1996 , el recurso de apelación supone una total revisión de lo actuado en la instancia, por lo que procede entrar a resolver todas las cuestiones litigiosas (fundamento 3.º). Lo cual lo dijo también el Tribunal Constitucional, en relación con la legalidad hoy derogada en sentencia 3/1996, de 15 de enero : en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 de la LEC 1881 ) como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso (fundamento 2.º, primer párrafo). Asimismo, la sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1997 dijo: La apelación ha abierto la segunda instancia, creando la competencia funcional de la Audiencia Provincial y, por ello, su resolución sustituye a la dictada en primera instancia. La apelación implica un nuevo examen sobre la cuestión litigiosa sobre la que ha recaído ya sentencia. La sentencia dictada en apelación debe ser congruente con las peticiones de las partes, por razón del principio dispositivo que rige el proceso civil. El motivo, pues, debe ser desestimado».

DÉCIMO QUINTO.- El Juzgado de primer grado ha tomado en consideración el informe pericial que se acompañó junto con el escrito de demanda, el cual no obstante las subjetivas apreciaciones de la recurrente permiten obtener la convicción fundada del órgano jurisdiccional y no ha sido desvirtuada por prueba en contrario, por lo que difícilmente se puede concluir que la valoración conjunta del material probatorio efectuada en la sentencia sea arbitraria o ilógica, sino que por el contrario se hace una correcta interpretación tanto de la prueba pericial como de las normas que regulan la relación jurídica existente entre las partes, lo cual hace inviable que pueda ser estimado el motivo y con él el recurso interpuesto.

DÉCIMO SEXTO.- De conformidad con lo prescrito en el art. 398 LEC 1/2000 , la desestimación del recurso de apelación interpuesto apareja que haya de imponerse a la parte recurrente vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, y con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil «Iberdrola Generación, SAU» frente a la sentencia dictada en fecha 13 de abril de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 71 de los de Madrid en los autos de proceso de declaración seguidos por los trámites del procedimiento verbal ante dicho órgano con el núm. 0129/2011, procede:

1.º CONFIRMAR la parte dispositiva de la expresada resolución

2.º CONDENAR a la entidad recurrente vencida al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal, previniéndoles que, contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0607/2011 lo pronuncio y firmo.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.