Sentencia Civil Nº 13/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 755/2011 de 10 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00013/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0003762 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 755 /2011

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS 488 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 29 de MADRID

De: Felipe

Procurador: FRANCISCO FERNANDEZ ROSA

Contra: Debora

Procurador: MARIA DEL CARMEN ECHAVARRIA TERROBA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Ángel Chamorro Valdés

____________________________________/

En Madrid, a diez de enero de dos mil doce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas, bajo el nº 488/10, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, don Felipe , representado por el Procurador don Francisco Fernández Rosa.

De otra, como apelada, doña Debora , representada por la Procurador doña Carmen Echavarria Terroba.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 9 de febrero de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: - Que, DESESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por Felipe contra Debora de modificación de medidas de la sentencia de fecha 5.07.2004. Procede mantener las pensiones establecidas en la sentencia de fecha cinco de julio de dos mil cuatro dictada en el procedimiento de divorcio nº 178/2004.

-No se hace expreso pronunciamiento en costas.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia lo pronuncio, mando y firmo.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Mediante recurso de APELACION ante la Audiencia Provincial de Madrid ( artículo 455 LEC ).

Este recurso de preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 457.2)

Hágase saber a las partes que para interponer recurso de APELACION contra la anterior resolución deberá consignar en la entidad Banesto la cantidad de 50 euros en virtud de lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Felipe , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación de Doña Debora , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 9 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita la nulidad de actuaciones, en razón de la denegación indebida de la prueba propuesta en el acto de la vista.

Subsidiariamente, solicita la extinción de la pensión de alimentos para el hijo y la extinción de la pensión compensatoria para la esposa, teniendo en consideración la situación económica actual del recurrente, la pensión por incapacidad que percibe la apelada, y la situación del hijo ya mayor de edad, que ha trabajado.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: No es admisible la solicitud sobre nulidad de actuaciones bajo la causa alegada por la parte recurrente, denegación de prueba en la instancia, habida cuenta de que en modo alguno se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 24 de la Constitución , ni tampoco el derecho de defensa que corresponde a la parte, por cuanto que el remedio procesal ordinario que existe ante la denegación de la prueba, lejos de provocar ello nulidad de actuaciones, en la alzada tiene la oportunidad la parte de proponer la prueba que considere indebidamente denegada, como así ha ocurrido, al amparo del artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , hasta el punto de que en esta alzada se ha admitido la documental propuesta en su momento en la instancia, de modo que se ha estimado en parte la proposición de la prueba propuesta, y el hecho de la denegación de aquella otra relativa al informe sobre vida laboral del hijo, por considerar innecesaria dicha prueba, en modo alguno justifica adoptar tan grave medida procesal, de manera que, en conclusión, no habiéndose vulnerado el principio de contradicción y el derecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa que corresponde a la parte, es lo procedente denegar la solicitud sobre nulidad de actuaciones.

TERCERO: La naturaleza y objeto del procedimiento de modificación de efectos exige delimitar las pretensiones que pueden ser traídas a esta clase de procesos, y que deben de estar basadas en circunstancias que tengan su origen en acontecimientos futuros, nuevos, inciertos, imprevisibles y de notoria significación, de modo que se hace preciso efectuar un análisis comparativo entre la situación precedente, y concurrente al momento en el que se dicta la anterior sentencia, y la posición actual, afectante al grupo familiar, en lo que se refiere al recurrente, a la apelada, y al hijo.

Sabido es que el derecho a la pensión de alimentos, en el proceso de familia, se justifica en la medida que, cuando se trata de hijos mayores, y de conformidad con lo prevenido en el artículo 93 del Código Civil , se cumple con el doble requisito establecido en dicho precepto, a la sazón, no solamente la convivencia con el progenitor que como administrador recibe los alimentos, sino también al periodo de educación, estudios y formación profesional del dicho hijo, de manera que si falta alguno de los presupuestos, como es el caso, por cuanto que dicho hijo, ya mayor de edad, no estudia y ha trabajado intermitentemente, no constando la imposibilidad de hacerlo en el futuro, siendo así que con anterioridad ha estado en tratamiento, lo que ya no consta al presente momento, y aun aceptando que se ha reconocido al mismo una minusvalía del 33%, es lo cierto que en ésta sede procesal no es posible mantener tal derecho, sin perjuicio de la reclamación que dicho hijo pueda plantear a sus progenitores por vía del procedimiento declarativo correspondiente.

Lo anterior determina que la estimación del recurso, para declarar la extinción de la pensión de alimentos del hijo, con efectos desde la sentencia de instancia, entendiendo consumidos todos los satisfechos y abonados hasta este momento, sin posibilidad de reclamación ni devolución.

CUARTO: No han variado esencialmente las circunstancias personales, físicas y económicas de la esposa, y no es causa para la extinción de tal derecho, que en su momento se fijó en una cuantía no elevada, el hecho de que actualmente perciba pensión por incapacidad, también en un mínimo importe, que se necesita para la subsistencia primaria de la misma, compatible con el derecho a percibir la pensión compensatoria, de manera que es claro que en ningún caso va a poder trabajar, tiene reconocida la minusvalía, y por contra, el esposo, aun alegando que con anterioridad percibía 1.700 € mensuales, es lo cierto que de las nóminas aportadas, correspondientes a los años 2009 y 2010, venía a percibir algo más de 1.100 € mensuales, siendo así que actualmente percibe un importe análogo, que le permite afrontar el pago de dicha pensión compensatoria, lo que determina la desestimación del recurso en este apartado.

QUINTO: Al estimar parcialmente el recurso, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Francisco Fernández Rosa, en nombre y representación de don Felipe , contra la sentencia dictada en fecha 9 de febrero de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid , en autos de modificación de medidas nº 488/10, seguidos a instancia del citado contra doña Debora , debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de declarar la extinción de la pensión de alimentos para el hijo, con efectos desde la sentencia de instancia, entendiendo consumidos todos los satisfechos y abonados hasta este momento, sin posibilidad de reclamación ni devolución.

Denegando la nulidad de actuaciones interesada, se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, en lo relativo al mantenimiento del derecho a la pensión compensatoria, debidamente actualizada, en favor de la esposa, todo ello sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado en esta misma Sala en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.