Sentencia Civil Nº 13/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 547/2012 de 18 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00013/2013

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 547 /2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a dieciocho de Enero de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas nº 215/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Langreo, Rollo de Apelación nº 547/12, entre partes, como apelante y demandante DON Dimas , representado por la Procuradora Doña María Guadalupe Fernández Rodríguez y bajo la dirección del Letrado Don Pedro Valero Rubiales, como apelante y demandada DOÑA Almudena , representada por el Procurador Don Rafael Serrano Martínez y bajo la dirección del Letrado Don David Gato Nicolás y el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Langreo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha veintisiete de Septiembre de dos mil doce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo íntegramente la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por la Procuradora Sra. Morales Suárez, en nombre de D. Dimas contra DÑA. Almudena acordando la extinción de las establecidas en la sentencia dictada en autos de divorcio 513/11, fijando en lo sucesivo las siguientes:

Atribución de la guarda y custodia de los menores Raúl y Segundo , a D. Dimas , compartiendo la patria potestad sobre los mismos ambos progenitores.

Atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a Raúl y Segundo en compañía como progenitor custodio de los mismos, de D. Dimas .

Establecer en beneficio de los menores y a favor de Almudena un régimen de comunicación y visitas durante el cual los menores puedan visitar a su madre y comunicarse con ella siempre que el Centro Penitenciario lo permita y estar en su compañía durante los permisos penitenciarios que disfrute.

Establecer una pensión de alimentos a favor de los menores y a cargo de Almudena por importe del 20% de todas las percepciones económicas que reciba con un mínimo de 120 euros mensuales.

No ha lugar a la imposición de costas.'.

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpusieron sendos recursos de apelación por Don Dimas y por Doña Almudena , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por Don Dimas se promovió demanda de modificación de medidas frente a Doña Almudena , solicitando se dicte sentencia en la que se atribuya al padre la guarda y custodia de los hijos menores, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. En cuanto al régimen de comunicación y visitas, solicita el demandante que se suspenda mientras que Doña Almudena esté internada en el centro penitenciario de Villabona, facilitando el demandante que sus hijos puedan acudir al mencionado centro penitenciario a fin de poder tener comunicación con su madre. Una vez cumplida la pena impuesta, solicita el demandante que se restablezca el régimen de visitas anterior, si bien en la sentencia de divorcio tal régimen se establecía para el padre pues era la madre quien ostentaba la guarda y custodia de los hijos. Respecto a los alimentos de los menores, postula el actor que su cuantía sea la misma que le fue fijada para él cuando la custodia de los menores correspondía a la madre y finalmente, toda vez que solicita tener la guarda y custodia de los dos hijos, el uso de la vivienda familiar habrá de ser para éstos y para el actor en cuanto progenitor custodio.

Sostiene el actor que él y la demandada se encuentran divorciados en virtud de sentencia de 3 de enero de 2.012 , en la cual, como ya se expuso en líneas precedentes, se atribuyó a la madre la guarda y custodia de los hijos y a éstos y a Doña Almudena el uso de la vivienda familiar, estipulándose que el régimen de comunicación con el progenitor no custodio será el que acuerden las partes y en su defecto se fijó un sistema de fines de semana alternos, así como los martes y los jueves, dividiendo las vacaciones de Navidad por mitad, respecto a las de Semana Santa alternativamente el período de vacaciones completo lo disfrutará cada uno de los progenitores y respecto a las vacaciones de verano corresponden a cada uno de los progenitores por mitad. Como quiera que el 8 de febrero de 2.012 la demandada fue ingresada en prisión para cumplir una pena privativa de libertad, los niños desde ese momento se encuentran con el padre, solicitando por ello el actor la modificación a la que hacíamos referencia en líneas precedentes, por entender que hay un cambio sustancial en las circunstancias que dieron lugar a la adopción de las medidas en la sentencia de divorcio.

A la pretensión actora se opuso la demandada, solicitando la desestimación íntegra de la demanda, argumentando que su situación personal no era en ningún caso definitiva.

La juzgadora de primera instancia dictó sentencia el 27 de septiembre de 2.012 en la que acordó atribuir la guarda y custodia de los dos hijos de los litigantes, en la actualidad de 13 y 15 años, al padre, compartiendo ambos progenitores la patria potestad sobre los mismos; atribuyó el uso del domicilio familiar a los hijos y al progenitor en cuya compañía quedaban y en cuanto al régimen de comunicación con Doña Almudena se dispuso que madre e hijos pudieran comunicarse siempre que el centro penitenciario lo permita, así como estar en su compañía durante los permisos penitenciarios que aquélla disfrute. Finalmente, estableció una pensión de alimentos a favor de los menores y a cargo de Doña Almudena por importe del 20% de todas las percepciones económicas que reciba, con un mínimo de 120 € mensuales. Frente a esta resolución interpuso Don Dimas recurso de apelación e igualmente interpuso recurso de apelación Doña Almudena y en cuanto al Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de apelación formulado por Don Dimas .

SEGUNDO.-Pasando a examinar el recurso de Don Dimas , nos encontramos con que por el mismo se estima que el pronunciamiento de la recurrida que establece el régimen de comunicación de los hijos con la madre es incongruente e incompleto, y se solicita del Tribunal de apelación que mientras Doña Almudena esté ingresada en el centro penitenciario el progenitor custodio facilitara en todo momento que los menores puedan visitar a su madre en el lugar donde la misma está internada, siempre respetando la normativa que el centro dé respecto a las visitas de familiares y siempre que dichas visitas no interfieran en la asistencia y tareas escolares de los niños. En cuanto a los permisos que la madre pueda obtener, se solicita por el recurrente que si el permiso comprendiera algún día de lunes a viernes los menores permanecerán en compañía de la madre desde que los hijos salgan del colegio, debiendo ser reintegrados al domicilio familiar antes de las 20:00 horas, y si el permiso comprendiera a algún fin de semana, la madre recogerá a los hijos en el domicilio familiar el sábado a las 10:00 horas devolviéndolos a dicho domicilio el domingo a las 20:00 horas. Mostrando conformidad sobre este extremo el Ministerio Fiscal.

Estima la Sala, a la vista de lo expuesto, que procede concretar el régimen de visitas establecido en la recurrida en el sentido de que los hijos puedan visitar a su madre en el centro penitenciario dentro del horario que aquél establezca y respetando las obligaciones escolares de los menores. Asimismo cuando la madre obtenga permisos penitenciarios entre semana podrá comunicar con sus hijos desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas y en el caso de fines de semana desde el sábado a las 10:00 horas al domingo a las 20:00 horas.

Solicita asimismo el apelante, adhiriéndose a tal petición el Ministerio Fiscal, que se haga constar un régimen de visitas para el momento en que la madre abandone el centro penitenciario, consistiendo el mismo en el que las partes acuerden o, en su defecto, el de fines de semana alternos desde los viernes a las 20:00 horas, que los recogerá del domicilio del padre, devolviéndolos al mismo los domingos a las 20:00 horas, disfrutando cada progenitor con sus hijos la mitad de las vacaciones de Semana Santa, Navidad y verano, según la peticion del Ministerio Fiscal, y según la petición del padre además de los fines de semana alternos la madre podrá estar con sus hijos, siempre que las circunstancias laborales de ella lo permitan, los martes y los jueves desde las 19:00 horas. En cuanto a las vacaciones de Navidad solicita, al igual que el Ministerio Público, que en defecto de acuerdo lo sean por mitad para cada progenitor y en cuanto a las vacaciones de Semana Santa solicita que se atribuya alternativamente el período vacacional completo a cada uno de los progenitores; finalmente, las vacaciones de verano solicita el padre que las pasen los hijos la mitad con cada uno de los progenitores, añadiendo Don Dimas que el progenitor con el que se encuentren los menores facilitará la comunicación diaria de los mismos con el otro progenitor, bien sea telefónicamente o por cualquier otro medio electrónico o audiovisual.

La Sala, en cuanto al motivo del recurso de Don Dimas y del Ministerio Público referido a la previsión para cuando la madre salga del centro penitenciario, estima que no debe ser acogido, pues las medidas se acuerdan de conformidad con la situación existente en cada momento, desconociéndose cual será aquélla en el momento de que Doña Almudena salga del centro penitenciario, lo que está previsto para enero de 2.014 al haber sido condenada a la pena de prisión durante dos años por tráfico de drogas, como igualmente se desconoce lo que en tal momento pensarán y desearán los hijos a los que hay que oir, dónde establecerá el domicilio la madre, cuál será la situación económica de ambos progenitores, etc..., argumentación que es igualmente aplicable al recurso de la madre.

TERCERO.-En lo atinente al recurso de Doña Almudena , solicita la recurrente la revocación de la resolución de primera instancia y que se mantengan los pronunciamientos de la sentencia de divorcio del 3 de enero de 2.012 en cuanto a la guarda y custodia de los hijos menores y el régimen de comunicación y visitas así como alimentos y atribución de la vivienda familiar. La presente alegación no puede ser acogida, pues siendo incontrovertido que la recurrente se encuentra privada de libertad, y aunque es cierto que tal medida tiene un carácter temporal, concretamente la pena de privación de libertad es de dos años, es evidente que ha de proveerse a la situación de los menores durante este plazo, en consecuencia decaen los motivos del recurso, incluido el referido a los alimentos, pues no existe una impugnación específica del hecho de proporcionarlos ni de la cuantía fijada en la recurrida, sino una simple reiteración de la petición de mantenimiento de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio. Todo ello sin perjuicio de que las medidas adoptadas en este proceso puede instarse su modificación de acreditarse que concurren circunstancias para ello.

CUARTO.- No procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas de la apelación, dadas las dudas que habitualmente suscita la determinación concreta de las medidas más favorables para los menores, todo ello de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Almudena y acoger parcialmente el interpuesto por Don Dimas , al que se adhirió el Ministerio Fiscal, frente a la sentencia dictada el día veintisiete de Septiembre de dos mil doce por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Langreo, en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se REVOCAen el único extremo de concretar el régimen de comunicación de los hijos con la madre, tanto cuando ésta permanezca ingresada como en los supuestos en que le sea concedido permiso a la misma, en la forma establecida en el segundo fundamento jurídico de esta resolución.

Se confirman el resto de pronunciamientos de la recurrida.

No procede hacer expresa declaración respecto de las costas de esta alzada.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.