Sentencia Civil Nº 13/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 651/2011 de 10 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 651/2011 -A

JUICIO ORDINARIO NÚM. 210/2007

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 21 BARCELONA

S E N T E N C I A nº 13/2013

Ilmos. Sres.

DON AGUSTIN FERRER BARRIENDOS

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

En la ciudad de Barcelona, a diez de enero de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 210/2007 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona, a instancia de Clemente , representado por el Procurador D. Joaquín Preckler Dieste, contra Enrique , representado por la Procuradora Doña María Teresa Vidal Farré, y contra Florencio , representado por la Procuradora Doña María Luisa Lasarte Díaz, y contra ZINC COUVERTURE, S.L., en situación legal de rebeldía. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada el día uno de julio de dos mil nueve por la Magistrada-Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'FALLO

DESESTIMAR LA DEMANDA formulada por Clemente , frente a Florencio , Enrique , y en el que han sido interviniente provocado la mercantil ZINC COUVERTURES, S.L. al apreciar la excepción de prescripción.

Se imponen las costas a la parte actora.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Clemente mediante su escrito motivado, dándose traslado a las demás partes personadas, oponiéndose cada uno de los dos codemandados mediante su respectivo escrito motivado. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 27 de septiembre de 2012.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar la presente resolución.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN FERRER BARRIENDOS.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante, propietario de la vivienda unifamiliar sita en Psg. DIRECCION000 nº NUM000 de la URBANIZACIÓN000 de Sitges, reclama la cantidad de 86.274,21 euros en concepto de importe estimado de las reparaciones de los defectos habidos en la cubierta de la casa, más otros 1.900 euros en concepto de gastos futuros estimados por el desalojo que requeriría la reparación. Dirige la reclamación contra arquitecto y aparejador y, a instancia del primero notificó la vertencia del procedimiento a la empresa 'Zinc Couverture SL' que no se personó en los autos.

El Juzgado desestima la demanda apreciando prescripción de la acción y contra dicha resolución recurre el demandante reiterando en esta alzada su pretensión inicial.

SEGUNDO.- En cuanto a la existencia de defectos en la cubierta, todos los informes periciales coinciden en apreciar su existencia aunque discrepan en su alcance.

El recurso, como es lógico, ataca principalmente la estimación de la prescripción de la acción, alegando en primer término que se trata de un defecto estructural. No lo estimamos así. Cuando la ley establece los plazos de garantía se refiere a vicios de estabilidad o habitabilidad que es lo que se suele identificar con la expresión más habitual y menos técnica de 'estructurales' y que nada tiene que ver con la 'piel' de zinc de la cubierta de la casa del demandante, que es de lo que estamos tratando. Por lo demás no estamos discutiendo de los plazos de garantía sino del de prescripción de la acción, que es de dos años a contar desde que se producen los daños tal como establece el art. 18.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE).

Se insiste en que, apreciados los defectos apenas ocupada la casa existieron reclamaciones verbales con anterioridad a las escritas y que en la demanda se acciona también en base a responsabilidad contractual.

Consta en autos que el certificado final de obra es de 8 de marzo de 2004 y la cédula de habitabilidad de 26 de abril del mismo año. No hay constancia concreta de cuándo se empezó a habitar la vivienda y menos aún cuándo se empezaron a apreciar los defectos cuyo verdadero alcance fue lógicamente posterior por la continuidad y por su traducción en filtraciones. Esto es importante señalarlo aquí porque la prescripción, al no basarse en criterios de justicia sino de seguridad, requiere una prueba plena del transcurso del plazo legal, que no se aprecia en el presente caso. En efecto, el hecho de que hubo reclamaciones verbales no es sólo que responda a la normalidad de las cosas, sino que también consta, por referencia, a través del informe pericial del Sr. Prudencio (f. 169) y tiene reflejo en la realidad de que la empresa constructora de la cubierta realizó algunas reparaciones que ya se constatan en los diversos informes periciales, lo cual tiene repercusión en el inicio del tiempo de prescripción en la confianza de que resultaran exitosas y de la necesidad de reclamar - art. 121.23.1 código civil catalán- desde que se observa que no lo fueron. Consta igualmente que en fecha de 3 de enero de 2005 la Sra. Celia , del servicio de arquitectura de la Cámara de la Propiedad Urbana, emite informe sobre la trascendencia que, en su opinión, tienen los defectos de la cubierta. Parece razonable entender que, en el peor de los casos, es a partir de tal momento que el demandante tiene cabal conocimiento del alcance del defecto y empezaría a correr el término de prescripción de la acción cuya reclamación escrita se hace en 19 de octubre de 2006 al arquitecto (en cuyo despacho trabaja también el aparejador) y en 15 de enero de 2007 personalmente a éste, ya preparada la demanda que se presenta a reparto días después.

Si por razón de lo expuesto cabe entender no suficientemente acreditada la prescripción de la acción bianual de la LOE, debe también indicarse por otro lado, que se observa que la demanda se basa también en la relación contractual entre las partes, aunque lo menciona particularmente con ocasión de justificar la reclamación de los gastos por desalojo para la reparación que no estarían cubiertos por LOE, por lo que estamos también en el caso previsto en el art. 18.1 de dicha Ley que, cuando señala el plazo de dos años como el ordinario prescriptivo de las acciones establecidas en la LOE, añade que lo es 'sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidad por incumplimiento contractual'. Este incumplimiento contractual se está ejerciendo tanto contra el arquitecto Sr. Florencio con quien no se discute la existencia de relación contractual directa, como en relación al aparejador Sr. Enrique cuya intervención en la obra lo fue para el demandante que es el dueño de la obra y quien le pagó, dicho sea con independencia de que esta efectiva y real relación contractual material fuera mediatizada por el arquitecto a cuyo despacho pertenece y que explica la vacilación del Sr. Florencio al contestar (min 6:20 DVD) a la pregunta sobre si le contrató él, respondiendo finalmente que lo haría el demandante. Ello creemos que materialmente es así, incluso aunque fuera cierta la inacreditada afirmación de que, en virtud de pactos entre aparejador y arquitecto, los honorarios de aquel lo fueran 'para el despacho' según declaración del Sr. Enrique .

Coincidimos enteramente con el Juzgado de Primera Instancia cuando afirma que el promotor de la vivienda fue el demandante y no el arquitecto, por más que fuera cierto que éste intermedió en la prestación de servicios tanto del aparejador como de algunos industriales, entre ellos la sociedad contratista 'Zinc Couverture SL' que realizó la cubierta. Obviamente no de todos, como se desprende del hecho mismo de que el demandante no aporte una documentación que debería existir caso de que el Sr. Florencio hubiera asumido la totalidad de los roles de la edificación y como se desprende de la declaración en juicio del contratista Sr. Juan Luis . Pues bien, la consecuencia lógica de tal apreciación es reconocer la existencia de una relación contractual entre el demandante que paga sus honorarios y el aparejador que intervino en la obra, con independencia de la relación que, a su vez mantenga éste con el arquitecto a cuyo despacho pertenece. Y ello nos conduce a negar la existencia de prescripción de la acción también por la existencia de plazo de prescripción de la acción de carácter contractual como complementario a la prescripción de las acciones derivadas de la LOE; es decir, a la prescripción decenal del art. 121-20 del código civil catalán.

TERCERO.-La estructura de la cubierta está compuesta de una capa de hormigón que no presenta especial problema sobre la que se superpone un panel 'sandwich' rematado externamente por una plancha de zinc a modo de 'piel' que le confiere especial prestancia y defensa frente a las inclemencias del tiempo. Ocurre que algunas de estas planchas de zinc no están bien sujetas por lo que vibran con el viento, sin que se sepa bien cuántas y, junto a ello, existen problemas puntuales de colocación de la superposición entre algunas planchas y de sellados en chimenea y claraboyas que se tradujeron en filtraciones. Todos los técnicos califican los defectos como de ejecución y acabado que incluye también la omisión de ejecución de un bajante de las aguas recogidas en el canalón.

Ciertamente, el remate de zinc constituye una forma constructiva poco usual en la actualidad y por lo mismo cabría esperar mayor conocimiento o habilidad por parte de la contratista especializada que lo instaló. Pero en los defectos apreciados no es ajena ni la actuación del aparejador ni la del arquitecto -prescindiendo incluso de la unidad de su despacho- que diseña y dirige la ejecución de este tipo de cubierta especial sin detallar en el proyecto ni durante la ejecución la correcta ejecución de las entregas de este material poco habitual, lo que ha dado lugar a filtraciones que pueden afectar a habitabilidad, a más de la incomodidad sonora de las vibraciones y golpeteos consecuencia de la defectuosa fijación y la acción del viento. Algo similar cabría decir del correcto desagüe de aguas pluviales recogidas en el canalón que no aparece tampoco diseñado ni mandado ejecutar durante la obra.

CUARTO.-En relación a la cuantificación económica, la parte demandante lo plantea como de refacción total, incluido el desalojo de la casa durante las obras. A la vista de la totalidad de los informes periciales no parece faltarle razón al arquitecto demandado cuando expresaba su indignada extrañeza de que aspectos tan puntuales hubieran llegado a un juicio como el presente, 'estando el caballo bien vivo siete años después'. El perito Sr. Anibal no pudo menos que reconocer en juicio que la reparación puede hacerse manteniendo la cubierta existente, por más que, en su opinión, no fuera la solución más satisfactoria; el Sr. Cesareo expresó que no había muchas planchas 'sueltas', que a él el propietario le enseñó dos y añadió 'se sujeta y listo. La empresa especializada sabrá cómo'.

La diferencia de solución (refacción total o arreglo puntual) repercute directamente en los sistemas de seguridad que en el caso del informe pericial de la parte demandante implica un costoso andamiaje y que en el caso del informe del Sr. Felicisimo se traduce en equipos de arnés, propios de una ejecución más puntual. Coincidimos con el parecer expuesto por la Sra. Magistrada de Primera Instancia en este punto, considerando inadecuada una indemnización equivalente a la refacción de la cubierta entera y se cuantificará en la cantidad de 7.781,96 euros que se contiene en el informe del perito antes citado que, a diferencia Don. Prudencio , incluye el importe del bajante ya ejecutado por la propiedad y el coste de la reparación de revestimientos afectados por humedad.

QUINTO.-De conformidad a lo que establece el art. 398 de la ley de enjuiciamiento civil no procede hacer expresa imposición de las costas del recurso; tampoco se hará imposición de las de Primera Instancia habida cuenta de la estimación parcial de la demanda.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Clemente contra la sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona en fecha 1 de julio de 2009 , debemos revocar y revocamos dicha resolución y en consecuencia:

Estimamos parcialmente la demanda interpuesta por la parte apelante y condenamos a Florencio y Enrique a que paguen solidariamente al demandante apelante la cantidad de 7.781,96 euros, más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de los respectivos requerimientos previos al proceso, absolviéndoles del resto reclamado y sin hacer expresa imposición de las costas del proceso en ninguna de sus instancias.

Contra la presente sentencia solo cabe recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de veinte días hábiles desde el siguiente de su notificación.

Una vez firme la presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio para su cumplimiento

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.