Sentencia Civil Nº 13/2013, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 249/2012 de 21 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 HUESCA SENTENCIA: 00013/2013 Apelación Civil 249/12 S210113.8G Sentencia Apelación Civil Número 13 PRESIDENTE * GONZALO GUTIÉRREZ CELMA * MAGISTRADOS * ANTONIO ANGÓS ULLATE * JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO * * En Huesca, a veintiuno de enero de dos mil trece.

En nombre del Rey, la Audiencia provincial de Huesca ha visto, en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario número 771/10 seguidos ante el juzgado de primera instancia Uno de Jaca, promovidos por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 DE BIESCAS , defendida por el letrado Don Ricardo Esteban Porras Del Campo y representada por la procuradora Doña Dolores Del Val Esteban contra AYUNTAMIENTO DE BIESCAS como demandado, dirigido por el letrado Don José Luis Bartolomé Navarro y representado por la procuradora Doña María Ángel Pisa Torner, actualmente en trámite de sustitución con motivo de su jubilación. Se hallan los autos pendientes ante este tribunal en virtud del presente recurso de apelación, tramitado al número 249 del año 2012 e interpuesto por el demandado, AYUNTAMIENTO DE BIESCAS . Es ponente de esta sentencia el magistrado GONZALO GUTIÉRREZ CELMA.

Antecedentes

PRIMERO : Aceptamos y damos por reproducidos los señalados en la sentencia impugnada.

SEGUNDO : El indicado juzgado de primera instancia, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó la sentencia apelada el día 17 de febrero de 2012 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Estimo íntegramente la demanda interpuesta por Dolores del Val Esteban en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 de Biescas contra el Ayuntamiento de Biescas y realizo los siguientes pronunciamientos: DECLARO que los viales internos de la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 de Biescas son de su exclusiva propiedad. Debo condenar y condeno al demandado Ayuntamiento de Bisecas a estar y pasar por el anterior pronunciamiento y a las costas.' TERCERO : Contra la anterior sentencia, el demandado Ayuntamiento de Biescas , interpuso recurso de apelación presentando el correspondiente escrito en el que solicitó la revocación de la sentencia de instancia para que se proceda a rechazar los pedimentos de la demanda y, subsidiariamente, se revoque la condena en costas impuesta a dicha parte. A continuación, el juzgado dio traslado la demandante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 DE BIESCAS , para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que pudiera serle desfavorable. En esa fase, la apelada formuló en tiempo y forma escrito de oposición, solicitando la confirmación de la sentencia apelada. Seguidamente, el juzgado emplazó a las partes por término de diez días ante este Audiencia y se remitieron los autos a este Tribunal, en donde quedaron registrados al número 249/2012. Personadas las partes ante esta Audiencia y no habiéndose propuesto prueba ni solicitado vista, la Sala acordó que el recurso quedara pendiente de deliberación, votación y fallo, lo que ha tenido lugar en el día de hoy. En la tramitación de esta segunda instancia no ha sido posible observar los plazos procesales por la atención prestada a los otros asuntos pendientes ante este tribunal.

Fundamentos

PRIMERO : Solicita el ayuntamiento apelante la íntegra desestimación de la demanda y, subsidiariamente, que sea dejada sin efecto la condena en costas impuesta al mismo. En definitiva, en el recurso se solicita que, entrando en el fondo del asunto, se desestime íntegramente la demanda. Por el contrario en la motivación de la apelación se denuncia además falta de jurisdicción, cuestión que ya quedó acertadamente resuelta por el juzgado en el acto de la audiencia previa, siendo de resaltar que la parte recurrente no interpuso en su momento declinatoria alguna, con lo que le precluyó la posibilidad de denunciar la falta de jurisdicción la cual ya no debería haber sido debatida, como cuestión planteada por la parte, ni siquiera en la audiencia previa, conforme a lo expresamente previsto sobre dicho particular en el artículo 416.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Como quiera que no puso la declinatoria, obviamente, tampoco interpuso el recurso de reposición que le habría permitido reproducir la cuestión en la apelación conforme al artículo 66.2 de la Ley procesal . Otra cosa es que tal excepción pueda ser apreciada de oficio, pero no es el caso, por las mismas razones que dijo el Juzgado en la Audiencia previa contra las que, por cierto, ninguna protesta hicieron las partes, aparte de que la propia sentencia del juzgado de lo contencioso (folio 398), cuando confirmó la denegación de la colocación de una puerta, indicó que su razonamiento era 'sin perjuicio de lo que resuelvan en su caso los Tribunales de la Jurisdicción civil'.

SEGUNDO : Por el contrario, el recurso debe prosperar cuando denuncia una errónea valoración de la prueba. En la tesis de la demanda, en la que no se explica siquiera cuales fueron las fincas que la promotora compró para realizar la urbanización, no parece tenerse en cuenta que la demandante no es la cooperativa que hizo la promoción y que el título jurídico de la demandante no es ningún proyecto arquitectónico sino la constitución de la finca registral NUM000 (o NUM001 duplicado, folios 155 a 157, 327 y 359) en el régimen de propiedad horizontal y la ulterior venta de sus elementos privativos (un sótano y 56 viviendas, folio 329 y siguientes), con sus anejos comunes, a todos y cada uno de los copropietarios que integran la comunidad actora.

Además, el proyecto, en cuya memoria estaban previstos 474, 87 metros para calles (folio 19), no tuvo una única versión, pues puede apreciarse que: a) los tres módulos iban a ocupar 1.392 metros cuadrados (folio 20) y, según el título (folio 328), ocupan 1425,81 metros cuadrados; b) en el plano del folio 152 (protocolizado en acta notarial de 21 de febrero de 1975) se grafió una calle que llegaba a la zona de equipamiento pasando, desde la plazoleta central, entre los bloques I y II (según numeración del propio plano del folio 152); c) en el plano del folio 485, no se aprecia ninguna cesión para equipamiento ni zonas verdes ni existe más calle que la que, viniendo de la Avenida Zaragoza rodea la plaza central; y d) en el plano de los folios 361 y 405, en los que ya aparece grafiada la calle actualmente en discusión, que no es otra sino la que en el plano de ordenación del folio 409 aparece marcada con la letra c, que es el único acceso rodado del que dispone la zona de equipamiento público, de modo que, en el mejor de los casos para la demandante hoy apelada, el terreno controvertido estaría sometido a un derecho de uso público que, según se razonó en la sentencia del juzgado de lo contencioso de 16 de mayo de 2003 (folio 397) fue reconocido por todos en aquel procedimiento, aparte de que la actora ni recurrió el plan general de ordenación, ni lo ha hecho ni podría hacerlo ante esta jurisdicción civil.

En cualquier caso, la comunidad demandante, que no es la cooperativa que hizo la promoción (ni ha sucedido a título universal) lo único que compró a la cooperativa que hizo la urbanización (computando globalmente las compras de los elementos privativos con sus anejos comunes) fue la registral antes citada que, según el título (folio 328), tenía únicamente dos mil metros cuadrados de los cuales 1425,81 estaban edificados y el resto, esto es, 574,19 metros cuadrados (cifra ésta que no se menciona en el título, sino que es este tribunal quien ha calculado la diferencia) es superficie que, según dicho título, 'está destinada a zona de aparcamientos, formanzo (sic) una plaza delante del complejo de edificios y zonas verdes posteriores a dichos edificios'. Pues bien, conforme al título, la zona de aparcamientos donde está es en una plaza delante del complejo de edificios y la zona verde siempre ha estado al norte de la comunidad, no al oeste. Y con la citada plazoleta central y la zona verde que queda una vez computada la zona verde pública, se rebasan más que holgadamente, en muchos cientos de metros cuadrados, los 574,19 metros cuadrados que quedaban sin edificar. Es decir, aun partiendo de la hipótesis de que hubiera un exceso de cabida sin inmatricular en la registral NUM000 o de que la promotora de la urbanización hubiera dado, sin más, por anexionada a dicha registral la superficie de otra u otras fincas no inscritas sobre las que absolutamente nada sabemos (como lo viene a sugerir la demandante apelada al folio 579), el dominio de la demandante, cuyo condominio se constituyó sobre dos mil metros cuadrados, en ningún caso podría salir de los edificios, más la zona de aparcamientos formando una plaza delante del complejo de edificios y más las zonas verdes al norte de dichos edificios, aun en la hipótesis de que la descripción de 'el resto de la superficie' del folio 328, interpretada para abarcar toda la plaza central (pues también podría interpretarse excluyendo todo lo que aparece grafiado como calle al folio 405) se hiciera prevalecer sobre la superficie disponible conforme al propio título (dos mil metros cuadrados en total) en cuyo caso tenemos que la demandante sería dueña, aproximadamente (no se nos ha facilitado una medición pericial de dicha zona), de unos dos mil setecientos metros cuadrados, abarcando lo que en el plano del folio 409 se identifica con la letra D, que es lo que el plan general de ordenación, que no ha sido recurrido ante la jurisdicción competente, reconoce como zona residencial, al tiempo que el ayuntamiento demandado, en la contestación a la demanda, al folio 377, señala que el dominio de la demandante 'comprende la superficie ocupada por los edificios y el espacio ajardinado a modo de plaza y de acceso a las plantas bajas'; y al folio 378, reconoce que es de titularidad privada lo marcado con la letra D en el plano del folio 409 (documento siete de la contestación). En ello insistió también el letrado del ayuntamiento cuando, al terminar el interrogatorio del Sr. Juan Ramón , indicó que no ponía en duda la titularidad privada de la calle interior, de forma que sólo discutía la perimetral. Y todo ello no puede dar lugar a una parcial estimación de la demanda, pues, aparte de que los 574,19 metros cuadrados que restaban hasta los dos mil afirmados por el título bien pudieran estar en la plaza central, excluyendo lo grafiado como calle al folio 405, unido a la zona verde que, al folio 405, quedaba al este de la zona verde pública (la cual se vio luego menguada en el deslinde con lo público al resultar que se habían estado computando metros de otra propiedad), el caso es que, aun partiendo sin más de lo aceptado como privado por el ayuntamiento, tenemos repetidamente dicho que para estimar una pretensión meramente declarativa, como dijimos, entre otras, en las sentencias de 26 de enero de 1993 , 31 de enero y 21 de junio de 1995 , 25 de noviembre de 1996 , 20 de julio de 1999 , 13 de enero de 2000 y 24 de noviembre de 2010 , no basta con que exista el derecho cuya declaración se pretende, sino que es preciso que el demandado haya cuestionado o desconocido de algún modo dicho derecho haciendo precisa la intervención de los Tribunales, lo que en absoluto se da en el caso entre las partes en relación con la calle incluida dentro de la zona D del plano del folio 409, pues sólo se discutía la calle marcada con la letra C, aparte de que echamos en falta una pericial con una medición precisa de la calle en discusión (zona c) y de los edificios y de las zonas grafiadas dentro de la zona D, que en el plano del folio 542, del plan general de ordenación urbana de Biescas, se califica como 'residencial edificación discontinua'.

En definitiva, la zona discutida (marcada en plano del folio 409 con la letra c), si no hubiera sido cedida al ayuntamiento como vial, seguiría siendo de la cooperativa que hizo la promoción pero no de la demandante, que sólo adquirió lo que ya ha quedado dicho. Si quien accionara fuera la cooperativa, tendríamos que analizar si en el caso no concurrió, al menos, una cesión tácita como la que contemplamos en nuestra sentencia de 16 de junio de 2011, siguiendo lo resuelto por el Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 6 ª, en su Sentencia de 20 Mar. 2007, rec. 3610/2004 y por la Sentencia del Tribunal Supremo, Contencioso sección 5, del 19 de Enero del 2009 (ROJ: STS 127/2009 ). Pero no es la cooperativa quien acciona, sino la comunidad demandante, quien nunca compró la zona en discusión a la indicada cooperativa, por lo que la demanda debe ser desestimada sin que en sentido contrario pueda invocarse el catastro, que no es adecuado para determinar por sí mismo el dominio, aparte de que en el caso es obvio que en el catastro no aparecen computadas las cesiones para viales, equipamiento y zonas verdes. Por otra parte, el que el ayuntamiento, acertada o erróneamente, autorizara el vado no nos parece determinante, al igual que el hecho de que tolerara el que la propia comunidad hiciera labores de mantenimiento sobre la zona controvertida, que fue asfaltada por la comunidad actora poco antes de interponer su demanda. En cuanto a las negociaciones aludidas por el Sr. Argimiro tampoco son decisivas pues no quedó constancia escrita de ellas, ni siquiera del pleno cuya acta parece que fue destruida por una riada que afectó, al parecer, a documentación de esta obra, siendo de resaltar que las negociaciones pudieron tener muchos matices, con más razón si tenemos en cuenta que la zona, aun a día de hoy, presenta problemas de urbanización por no tener alcantarillado, existiendo en su lugar un pozo que se llena frecuentemente, en los términos que explicó Genoveva , siendo muy difícil matizar para una persona no jurista, que fácilmente puede confundir la negativa del ayuntamiento a recibir una calle sin haber sido correctamente urbanizada previamente, con la negativa misma de la existencia de la calle.

Por todo ello, como ha quedado dicho, procede la íntegra desestimación de la demanda, lo que determina la condena en costas a la parte demandante, conforme al mismo principio del vencimiento aplicado en primera instancia aplicando el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que el caso presente las serias dudas de hecho o de derecho a las que el citado precepto se refiere.

TERCERO : Al estimarse el recurso interpuesto, procede omitir un particular pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta alzada, en cumplimiento del artículo 398 de la Ley 1/2000 ; y procedería, también, ordenar la devolución del depósito constituido para recurrir, en cumplimiento de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial si no fuera porque no consta que tal depósito fuera realizado lo que, al propio tiempo, es coherente con la exención que para las entidades locales contempla el párrafo quinto de la indicada disposición adicional.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación y por todo lo que antecede,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de AYUNTAMIENTO DE BIESCAS contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Uno de Jaca en los autos anteriormente circunstanciados, revocamos dicha resolución y, en su lugar, desestimando íntegramente la demanda, absolvemos al citado Ayuntamiento de cuantas pretensiones se ejercitaron en su contra; condenamos a la demandante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 DE BIESCAS , al pago de las costas causadas en primera instancia; y omitimos todo pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos recursos consideren legalmente procedentes, contra esta resolución pueden caber, en su caso, los recursos de casación y de infracción procesal, a interponer ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de veinte días.

No tifíquese y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para que tenga lugar la ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de la Sala, definitivamente Juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.