Sentencia Civil Nº 13/2013, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 344/2012 de 18 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00013/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de PALENCIA

N01250

PLAZA DE ABILIO CALDERÓN 1

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Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456

N.I.G. 34120 37 1 2012 0105062

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000344 /2012

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de PALENCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000299 /2011

Apelante: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000

Procurador: MARTA DELCURA ANTON

Abogado: JESUS RODRIGUEZ MERINO

Apelado: ZARDOYA OTIS SA

Procurador: MARIA DEL CARMEN MARTIN BAHILLO

Abogado:

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente:

SENTENCIA NUMERO 13/13

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente

Don Ignacio Rafols Pérez

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Miguel Donis Carracedo

Don Manuel Gómez Tomillo

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En la ciudad de Palencia, a dieciocho de enero de 2.013

Vistos, en grado de Apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos en juicio ordinario, provenientes del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Palencia, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto contra la Sentencia recaída en el mismo de fecha 22 de junio de 2012 , entre partes, de una, como apelante, la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 de Palencia, representado por la Procuradora Doña Marta del Cura Antón y defendido por el Letrado D. Jesús Rodríguez Merino y, de otra, como apelado, Zardoya Otis SA, representada por la Procuradora Dña. María Carmen Martín Bahillo y defendida por el Letrado D. Luis Ramón Atares Lázaro; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Gómez Tomillo.

SE ACEPTAN los antecedentes fácticos de la Sentencia impugnada.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Fallo de dicha Sentencia, literalmente dispone que «Acuerdo estimar íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Dª María Carmen Bahillo en nombre y representación Zardoya Otis SA, condenando a la comunidad de propietarios de la DIRECCION000 NUM000 de Palencia al abono de la suma de siete mil doscientos cuarenta y nueve con treinta y tres (7249,33) euros a la entidad Zardoya Otis S; condenar, asimismo a la comunidad de propietarios de la DIRECCION000 NUM000 de Palencia al pago a la parte actora de los intereses procesales conforme al Fundamento jurídico 3º de la presente resolución y finalmente condenar a la parte demandada al pago de las costas originadas en este procedimiento».

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia presentó la parte demanda escrito de preparación del presente recurso de apelación, dictándose providencia teniéndolo por preparado y emplazando a la parte recurrente para que lo interpusiera en el plazo legal.

TERCERO.- La parte recurrente presentó en el plazo previsto y ante el Tribunal de instancia el escrito interponiendo el recurso de apelación. Se dictó providencia dándose traslado a las otras partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso.

CUARTO.- La parte apelada presentó dentro de plazo escrito de oposición al recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial para resolver el recurso de apelación.

SE ACEPTAN los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda presentada en su día lo era en reclamación de cantidad en concepto de indemnización de la resolución de contrato que mantenían ambas partes de conservación y mantenimiento de un ascensor. La sentencia comienza aceptando la existencia y validez misma del contrato entre las partes, puesto que, aunque el contrato es de fecha anterior a la constitución de la comunidad, ésta lo asume durante un periodo prolongado de tiempo, como se desprende del libro de actas de la comunidad. Del mismo modo, se apoya en la resolución unilateral del contrato en noviembre de 2010 por parte de la comunidad. En segundo lugar, la sentencia examina si es o no abusiva la cláusula del prórroga tácita. Entiende la resolución impugnada que la demandada pudo desvincularse del contrato mediante su oposición a la prórroga (ciento ochenta días antes del vencimiento), había otras empresas en el mercado (de hecho la comunidad tenía otra oferta mejor) y no hubo incumplimiento contractual por parte de Zardoya. En consecuencia, concluye que la cláusula no era abusiva y nula. En la medida en que no se comunicó la voluntad de resolver el contrato en el plazo estipulado, aquél se prorrogó automáticamente a partir de 31 de marzo de 2010. Aunque no consta que la comunicación dirigida por la demandante a la demandada recordando la finalización del contrato y su prórroga llegase a la comunidad, sin embargo, tampoco contractualmente se exigía esa comunicación.En tercer lugar, y por lo que respecta a la cláusula de indemnización a favor de la demandante (50% del importe pendiente en la fecha de la resolución), acepta el importe establecido en la prueba pericial obrante en autos llevada a cabo por peritos tasadores y cifrada en 7.249,33 euros. En cuanto a los intereses procesales, aplicando el artículo 576 LEC , condena al pago del interés legal, incrementado en dos puntos desde la fecha de la notificación hasta el completo pago de la deuda. Culmina la resolución condenando a la demandada al pago de las costas.

El recurso de apelación alega infracción de la Directiva 93/13, 10 bis de la Ley 1/1984 de Consumidores y Usuarios, y 80 y ss. del Texto Refundido d la Ley General de Defensa de los consumidores y Usuarios. Partiendo de que el contrato en cuestión es un contrato de adhesión, se defiende la nulidad de la cláusula 10ª del contrato, conforme a la cual en el supuesto de resolución unilateral del contrato se debe abonar a Zardoya Otis SA el 50% del importe pendiente en la fecha de la resolución. Se trataría, en su criterio, de una cláusula contraria al anterior artículo 10 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios (hoy 84.c). Argumenta con la idea conforme a la cual es una cláusula que se impone al cliente y no a la empresa; en segundo lugar, es excesiva en su duración, pues impone diez años de prórroga automática; y, finalmente, la sanción en caso de resolución es excesiva. Por otra parte, se alega infracción de los artículos 217 , 289 , 336 , 347 EC y 24 CE . Se aduce que la prueba pericial obrante en autos se propuso como documental que no puede tener eficacia puesto que no existe en nuestro sistema una prueba pericial-documental. Al no haberse podido interrogar a los peritos se habría causado indefensión al apelante. Del mismo modo, como muestra de la imprecisión del informe, se pone de manifiesto el error en la prueba al haberse incluido en ella el recibo correspondiente al mes de diciembre de 2010, cuando dicho recibo fue abonado. Finalmente, solicita que en caso de rechazarse su argumentación se proceda a moderar la cantidad con la que se debe indemnizar a la actora.

El escrito de oposición al recurso de apelación rechaza que haya cláusulas abusivas en el contrato suscrito entre ambas partes remitiéndose a los fundamentos de la sentencia recurrida. Se defiende que la cuantía de la indemnización que se desprende del informe pericial es inferior a la que se sigue de la aplicación de la multa convencional. Asimismo, rechaza que por el mero hecho de ser un contrato de adhesión sea nulo o contrario a la buena fe. Subraya que los servicios prestados por la demandante no lo son en régimen de monopolio, sino en concurrencia con otras empresas del sector, salvaguardándose la libertad contractual de las partes. Arguye en contra del carácter abusivo de las cláusulas contractuales controvertidas múltiple jurisprudencia de los tribunales y la idea conforme a la cual, de aceptarse la nulidad radical de la cláusula de prórroga automática del contrato se dejaría en manos del receptor del servicio la posibilidad de interrumpir los convenios a su sola voluntad sin plazo ni consecuencia alguna, ampliándose el riesgo empresarial. Finaliza reclamando que se desestime el recurso.

SEGUNDO.- El apelante discute el carácter abusivo de la cláusula 10 del contrato firmado con el apelado. Aquélla dispone que su duración será de diez años «considerándose después tácitamente prorrogado por iguales periodos sucesivos, mientras una de las partes no lo denuncie con ciento ochenta días (180) de antelación a su vencimiento». Se aduce a tal fin el artículo 82.4 c) reputa como abusivas las cláusulas que «determinen la falta de reciprocidad en el contrato». Sin embargo, como es evidente, no es el caso, puesto que la cláusula en este punto afecta a ambas partes, cualquiera de las cuales puede desvincularse del contrato en idénticos términos, al tiempo que no parece que tenga sentido extrapolar la fórmula empleada para calcular la indemnización a favor de la empresa, para el caso en que fuera ésta la que unilateralmente resolviera el contrato.

Al margen de ello, la cuestión es si una prórroga automática por un periodo de diez años es abusiva o no. Obviamente para dilucidar la cuestión planteada se requiere acudir al Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Concretamente, el artículo 82.3 establece que «Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato». Aun cuando la jurisprudencia de las distintas audiencias en esta materia no es perfectamente uniforme, la mayoritaria se inclina por responder afirmativamente a la cuestión planteada. Ésa es la línea jurisprudencial seguida por esta Sala en supuestos idénticos. Al respecto deben citarse, las SSAP Palencia 112/2003 de 2 de mayo y 106/2011 de 14 de abril . Como en el caso que nos ocupa, se trataba de contratos redactados por la empresa de uniforme y unilateralmente, pues en caso contrario, «cuando menos en cuestiones sustanciales, como puede ser precisamente la del plazo de duración, se observarían líneas o espacios en blanco que denotarían la posibilidad de que lo en ellas rellenado hubiese sido consecuencia de acuerdo libre entre las partes». Resulta evidente que tampoco es el caso que nos ocupa. Aun siendo insuficiente el que se trate de un contrato de adhesión para declarar sin más su nulidad, en las mismas sentencias se argumenta que la consecuencia derivada de dicho plazo de duración es que «la disconformidad con el servicio, aunque no suponga incumplimiento contractual, supondría para la comunidad en cuestión el tener que soportar un vínculo contractual más allá de lo lógico, no existiendo alternativa para ello», lo que se estima concluyente para considerar la cláusula en cuestión como abusiva y en consecuencia nula. Parece evidente que por razones de coherencia con la línea mantenida por esta Sala debe mantenerse idéntico criterio. Ciertamente, no hay fórmulas aritméticas que permitan concluir con absoluta precisión el carácter abusivo de un cláusula contractual, puesto que, como en tantas otras cuestiones en Derecho, se requiere de un juicio valorativo que responde a una lógica difusa. Utilizando este último criterio obligar al consumidor a vincularse con una empresa durante una década parece a todas luces excesivo, máxime si se considera que no resulta imprescindible para la empresa planificar su inversión a tan largo plazo.

Lo cierto es que en el caso que nos ocupa la resolución unilateral del contrato tiene lugar pocos meses después de prorrogado conforme a su cláusula 10. En esas circunstancias parece lógico entender que la empresa contaba con su vigencia, lo que parece razonable que le lleve a contar con tales ingresos a la hora de hacer una serie de inversiones que se describen bien en el escrito de oposición al recurso de apelación y en la propia prueba pericial obrante en autos. No sería, pues, equitativo prescindir de tal dato, y dejar en manos de los consumidores y usuarios la facultad de desligarse de los contratos suscritos con las empresas del sector, sin consecuencia alguna. La cuestión se traslada, pues, a dilucidar la cantidad con la que procede indemnizar a la empresa por la legítima resolución unilateral del contrato por parte de la comunidad de propietarios apelada. Contamos para ello tanto con la citada cláusula 10 del contrato, como con la prueba pericial obrante en autos. Tal prueba es combatida por el apelante que sostiene que con su admisión como prueba documental, sin que se haya llamado a los peritos al juicio se le ha causado indefensión por no haber podido proceder a solicitar explicaciones, rectificaciones, etc. a los autores del informe. La Sala no puede compartir tal criterio ya que no es menos cierto que bien pudo haber solicitado o aportado por sí mismo una prueba pericial que contrarestase la presentada por el actor. Por otra parte, ningún dato objetivo permite cuestionar la validez del informe, cuanto menos como prueba documental. Asimismo, aun admitiendo que nos encontrásemos ante una documental-pericial en el sentido propuesto por el apelante, no por ello automáticamente debería inadmitirse como prueba, a la vista de lo previsto en el artículo 299.3 LEC . En definitiva, el informe puede ser tomado como una base válida para fijar la indemnización que pueda proceder en este caso. Debe hacerse notar que la prueba pericial obrante en autos parece calcular las pérdidas que como consecuencia de la resolución del contrato se causan a la demandante, lo que no se corresponde con nitidez con la cláusula establecida en el apartado 10 del contrato que hace referencia al «50% del importe del mantenimiento pendiente desde el momento de la resolución unilateral, hasta su fecha de vencimiento, tomando como base el último recibo devengado correspondiente al periodo en que se produzca la resolución». Sin embargo, el actor se conforma con ella. En todo caso, el informe calcula las pérdidas precisamente sobre la base de los diez años que teóricamente el contrato debería haber tenido y que hemos reputado como excesiva y, en consecuencia, abusiva. Si descontamos el mes de diciembre de 2010 que parece como ya pagado conforme se expone en el recurso de apelación, y no se combate por parte del apelado, de la prueba pericial se desprende que la indemnización por los diez años ascendería a 7.140, 55 euros. Si se ejercita la facultad de moderación judicial razonablemente sobre esa cantidad, reduciéndola en un 30%, resulta un montante final de 2.142, 16 euros que es la cifra con la que estima la Sala debe proceder a indemnizar la demandada a la demandante.

TERCERO.- Al estimar parcialmente el recurso de apelación, en aplicación del artículo 398.2, no procede hacer imposición de costas de esta instancia a ninguno de los dos litigantes.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la comunidad de Propietarios de DIRECCION000 número NUM000 de Palencia contra la Sentencia dictada el día 22 de junio de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palencia , en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos revocar, como revocamos mencionada resolución, condenando a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 de Palencia a pagar a Zardoya Otis SA la cantidad de 2.142, 16 euros, más los intereses legales desde la fecha de interpelación judicial, todo ello sin expresa imposición de costas en ambas instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Don Manuel Gómez Tomillo, Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha, de todo lo cual yo el Secretario, certifico.-