Sentencia Civil Nº 13/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 545/2013 de 21 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE SECCION SEXTA

Tfno: Fax:

N.I.G.:03014-37-2-2013-0002745

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) - 000545/2013

Órgano Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE ALICANTE

Proc. Origen: Juicio Ordinario - 002560/2012

De: D/ña. Millán Y OTRO

Procurador/a Sr/a. BARCELO BONET, ALFREDO

Contra: D/ña. Luisa

Procurador/a Sr/a. LOPEZ MINGUELA, ESTEBAN

S E N T E N C I A N.º 13/2014

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José María Rives Seva.

Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan.

Magistrado: D. José Luis Fortea Gorbe.

En Alicante, a veintiuno de enero de dos mil catorce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 545/13 los autos de Juicio Ordinario nº 2560/12 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de la ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada D. Millán y D. Severino que han intervenido en esta alzada en su condición de recurrentes, representados por el Procurador D. Alfredo Barceló Bonet y defendidos por el Letrado D. Inmaculada Esteve Serna y siendo apelada la parte demandante DÑA. Luisa representados por el Procurador D.Esteban López Minguela y defendido por la Letrada DÑA. Pilar Buendía Amat.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio Ordinario nº 2560/12 en fecha 23 de julio de 2013 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Estimo en parte la demanda formulada por el Procurador Sr. López Minguela, en nombre y representación de Luisa , frente a Millán y Severino y, en su consecuencia, declaro nulo el préstamo hipótecario suscrito por las partes el 14 de mayo de 2010 ante el Notario de Alicante Dª Ligia Portoles Reparaz, debiendo la actora reintegrar a los demandados la suma de 51.570'63 euros, mas el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de notificación de la presente resolución hasta su completo pago o consignación. No se hace expresa condena en costas.'

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 545/13.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 21 de enero de 2014 y siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

Primero.- Ejercita la parte actora en la demanda rectora del presente procedimiento una acción de nulidad del préstamo hipotecario suscrito con los demandados (prestamistas), con fecha 14 de mayo de 2010, interesando se declare que solo debe reintegrar a éstos la suma efectivamente recibida de 38.261'81 € y ello al amparo de lo dispuesto en los arts. 1 y 3 de la Ley de Represión de la Usura .

Fundaba su pretensión, en síntesis, en el hecho de que por razones de necesidad económica, precisó contratar los servicios de intermediación de una empresa de capital privado (Ciar España S.L.) para la búsqueda y obtención de un préstamo hipotecario. Realizada dicha intermediación y localizados unos prestamistas, se procedió a suscribir el contrato de préstamo y pese a constar en el mismo, un capital objeto de préstamo de 62.150 € , solo recibió de los prestamistas la suma de 38.261'81 €, pues salvo el cheque por importe de 33.321'09 € destinado a rehabilitar el préstamo hipotecario que estaba siendo objeto de ejecución en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Villena, no le fueron entregados los restantes cheques extendidos por los prestamistas para completar el capital, sino sólo la cantidad de 4.940'72 € como liquidación de gastos de notaría, registro y asistencia letrada. Señalando (hechos sexto y séptimo de la demanda), que antes de acudir a la notaria a suscribir el citado préstamo con garantía hipotecaria, acudieron a dos oficinas de Caja Murcia a fin de retirar las cantidades establecidas en los tres cheques, siendo los demandados los que cobraron los cheques nominativos expedidos, salvo el destinado a rehabilitar el préstamo, no entregando cantidad alguna a la actora. Siendo tras la firma, cuando se procedió al ingreso del cheque por importe de 33.321'09 € en la cuenta del Juzgado. Entendiendo igualmente que el interés aplicado es igualmente leonino.

La sentencia de instancia estimó en parte la demanda planteada, pues si bien consideró que el interés nominal anual aplicado del 11'50%, no es leonino; entendió que efectivamente de la prueba practicada resultaba que la actora había recibido una cantidad inferior a la que fijaba el capital objeto del contrato. Así tuvo por acreditado que se entregó a la actora, además del reconocido capital destinado a la rehabilitación del préstamo hipotecario, el cheque por importe de 8.078'91 € y el cheque por importe de 11.470 €. Sin embargo entiende que no se ha acreditado que la actora cobrara el cheque por importe de 9.280 €, pues este fue abonado directamente a la intermediadota; considerando que se ha producido una situación de connivencia de los demandados con la empresa intermediadora (Ciar España), que se deriva del apoderamiento que el hijo del administrador de dicha compañía recibió del codemandado Sr. Severino y de la coincidencia de la dirección letrada entre los codemandados y la de la actora en la rehabilitación del préstamo a instancias de Ciar. Señalando que sin perjuicio de las acciones que a la actora pudieran competer frente a los que se apropiaron indebidamente del capital prestado y siendo que de los demandados solo percibió 52.870 € y habiéndose dado al resto un destino no permitido legalmente ( art. 22.3 de la Ley 2/2009 reguladora de los servicios de intermediación para la celebración de los contratos de préstamo, que prohíbe a las empresas de intermediación percibir de los consumidores el precio o los fondos que constituyan el contrato principal), declara la nulidad del préstamo con obligación de la actora de reintegrar a los demandados, en aplicación del art. 3 de la Le de Usura, la suma de 52.870 € menos los gastos de notaría, registro y gestión del préstamo declarado nulo, por importe de 1.299'37 €, lo que hace un total de 51.570'63 €, mas el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de notificación de la sentencia y hasta su completo pago o consignación.

Fundan los demandados apelantes su recurso exclusivamente en el error en que incurre el juzgador de instancia en la valoración de la prueba, respecto del cheque por importe de 9.280 €, cuyo abono a la actora no considera acreditado; y ello por entender que de la propia escritura resulta que se abonaron a la prestataria cuatro cheques; que dos de ellos fueron abonados en efectivo a la actora en la propia sucursal bancaria en la que se encuentra la cuenta corriente de los demandados con cargo a la cual fueron pagados dichos cheques; mientras que el tercer cheque fue endosado por la actora a la mercantil intermediaria, en concepto de abonos de sus honorarios. Siendo presentado dicho cheque a compensación a la entidad Bankinter para su cobro y cargado su importe en la cuenta de los demandados; recayendo sobre la actora la carga de probar no solo que no había cobrado el principal que dice no recibido; sino también, acreditado por los demandados la entrega de los cheques, correspondía a la actora acreditar el destino que dio a los mismos.

Se alega igualmente infracción del art. 22.3 de la Ley 2/2009 y error en la valoración de la prueba en cuanto a la existencia de connivencia, puesto que a su entender lo que hubo es la existencia de relaciones comerciales entre los demandados y la mercantil intermediaria; correspondiendo en su caso a la actora las acciones pertinentes frente a la intermediaria en aplicación del citado precepto, pero no respecto de los demandados, siendo estos ajenos a la relación que pudiere existir entre aquellos.

Se alega infracción del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura por no concurrir el supuesto previsto en la misma, no procediendo en consecuencia la nulidad del contrato.

Se alega infracción del art. 215 de la LEC por no recogerse en la sentencia referencia alguna a la subsistencia y extensión de la garantía real accesoria al préstamo y al afianzamiento contenido en la escritura.

Por último se alega incongruencia extra petita, al descontar el juzgador de instancia del importe total de la cantidad que se dice recibida, los gastos de notaria, registro y gestión del préstamo declarado nulo.

Por su parte, la actora tras oponerse al recurso plantado por los demandados, formula impugnación de la sentencia que funda, igualmente, en el error en que incurre el juzgador de instancia en la valoración de la prueba, insistiendo en que tan solo recibió la suma de 38.261'81 € y que la actuación de los prestamistas en connivencia con la Ciar, debe ser calificada de usuraria, considerando que la sentencia que causa indefensión al haber renunciado la parte demandada al interrogatorio de la actora en el acto de la vista, que los demandados cobraron en efectivo los dos cheques por importe de 8.078'91 € y 11.470 € antes de acudir a la Notaria, no constando acreditado que la actora haya hecho efectivos tales cheques una vez firmado el préstamo en Notaría, reiterando en definitiva los mismos argumentos planteados en la demanda. Si bien se añade en el escrito la creencia de contratar con una única parte (Ciar y los Sres. Millán - Severino ).

Segundo.- Ha quedado acreditado en virtud de la documental obrante al presente procedimiento que la demandante acudió a la mercantil Ciar España S.L., dedicada entre otras, a la intermediación en la obtención de préstamos, al objeto de obtener un préstamo privado (a través de empresas o particulares, distintos de entidades bancarias), por lo que con fecha 14 de abril de 2010 suscribió un documento de información previa al contrato de intermediación entre dicha mercantil y la actora, que quedó suscrito con fecha 22 de abril de 2010, en el que se fijó como precio de la intermediación, la suma de 9.280 € IVA incluido (doc. nº 4 de la demanda). Con fecha 3 de mayo de 2010, Ciar, presenta a la demandante Sra. Luisa , tres ofertas vinculantes de préstamo con garantía hipotecaria (doc. nº 5, 6 y 7 de la demanda)

Con fecha 14 de mayo de 2010, la actora suscribe Escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria en la Notaria de Dña. Ligia Portoles Reparaz, figurando como prestamistas los hoy demandados D. Millán y D. Severino . En dicha escritura (doc. nº 8 de la demanda) se hace constar como importe del capital del préstamo, la suma de 62.150 €, señalándose en cuanto a la forma de entrega que 'El capital del préstamo ha sido entregado a la parte PRESTATARIA, mediante entrega de los cuatro siguientes cheques, uno bancario y tres personales nominativos: Un cheque por importe de 33.3210'09 euros nominativo a favor del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Villena, que se destina por la parte prestataria al pago de la deuda acredita en el procedimiento de ejecución hipotecaria de la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona que consta en la nota de la finca registral NUM000 . Y los otros tres cheques por importe de 8.078'91 euros, 9.280 euros y 11.470 euros. Fotocopia de los cuales dejo unida a la presente.'. Según resulta del contenido de los referidos cheques, los mismos son de la entidad Caja Murcia, Oficina 0441 sita en la Avda. de Maisonave nº 45 de Alicante

De los doc. nº 5, 6 y 6 bis de la contestación a la demanda, resulta que el día 14 de mayo de 2010 se atendieron con cargo a la cuenta de la que eran titulares indistintamente los demandados, dos cheques por importe respectivamente de 8.078'91 € y 11.470 €, que fueron pagados en efectivo a Dña. Luisa , acompañándose a dicha certificación fotocopia de los referidos cheques y del DNI de la demandante y su firma a la entrega en caja del efectivo.

Por su parte del doc. nº 7 y nº 7bis de la contestación a la demanda resulta que el día 17 de mayo de 2010 se atendió con cargo a la cuenta de los demandados, el cheque por importe de 9.280 €. Cheque que fue presentado por Ciar España S.L. en la entidad Bankinter el día 14 de mayo de 2010 y le fue abonado el 19 de mayo de 2010.

Por otra parte queda constatado que los demandados han mantenido relaciones comerciales con Ciar España S.L. y de hecho, consta que el demandado Sr. Severino había otorgado poderes de representación a favor del hijo del Administrador de Ciar ya en el año 2009 (así resulta de la escritura de otorgamiento del préstamo). E igualmente queda constatado que la letrada que intervino en la rehabilitación del préstamo hipotecario que se ejecutaba en Villena nº 3, es la letrada directora de los demandados en el presente procedimiento.

Sin embargo de todo ello entendemos que no se puede presumir la existencia de una connivencia entre los demandados y la mercantil Ciar España S.L. Y si efectivamente por la citada mercantil se infringió el art. 22.3 de la Ley 2/2009 , corresponde en su caso a la actora el ejercicio de las pertinentes acciones frente a la intermediaria en aplicación del citado precepto, pero no respecto de los demandados, siendo estos ajenos a la relación que pudiere existir entre aquellos, en virtud del contrato de intermediación.

Hay que indicar que el art. 1740 del CC exige la entrega de la cosa para que el contrato se perfeccione, por lo que en la medida en que no es la misma entregada, no nace la obligación de devolverla; como dice la STS de 7.10. 94 , a la que se remite la de 11 de julio de 2002 , no puede tenerse por existente un préstamo de dinero e imponer la obligación de devolver determinada cantidad, sin la entrega de numerario por el prestamista al prestatario. En igual sentido se pronuncian las STS de 3 de marzo y 4 de noviembre de 2005 y 6 de junio de 2006 , señalando la STS de 29 de marzo de 2005 que 'Tal declaración cobra especial relevancia, pues el artículo 1740 del Código Civil menciona la entrega de la cosa como elemento de especial significación en la formación y perfección de los contratos de préstamo, lo que ha llevado a esta Sala a establecer como doctrina que puede considerarse consolidada la de que dicha entrega es uno de los requisitos esenciales de dicha clase de contratos, los cuales no nacen por el mero consentimiento de los otorgantes, sino por la recepción de la cosa que constituye su objeto ( sentencias de 11 de julio de 2002 , 22 de mayo de 2001 y 7 y 27 de octubre de 1994 , entre otras).' La STS de 30 de noviembre de 2007 al indicar que 'el préstamo mutuo es un contrato real, y requiere la entrega del dinero o cosa fungible para su perfección ( art. 1.740 CC )'. Y la reciente STS de 21de noviembre de 2008 , al indicar que 'los préstamos, que por ser tenidos ordinariamente como contratos reales, que perfeccionan por la entrega de la cantidad prestada, son demostrativos desde la fecha de la entrega de dinero de la cantidad que el prestatario tiene obligación de devolver como principal'. Siendo de destacar la STS de 27 de junio de 2001 que indica 'La literalidad de la póliza en cuanto expresa que la prestataria declara haber recibido, se presenta acreditativa de la realidad de la entrega del dinero ( Sentencia de 14-2-1991 ), y más concretamente de su puesta a disposición, que es lo decisivo para la configuración y perfección del contrato de préstamo, por ser elemento esencial para tenerlo por existente e incluso no resulta necesario que la entrega sea simultánea a la firma del contrato, sino que el acreedor pruebe que el deudor tiene recibido lo prestado con la obligación de devolverlo en el plazo convenido ( Sentencias de 31-5-1968 , 16-10-1993 y 7-10-1994 )'.

Es evidente, en el presente caso, que si el cheque nominativo, a nombre de la demandante por importe de 9.280 €, fue presentado al cobro por Ciar España S.L. ante la entidad bancaria Bankinter, fue por que el referido cheque fue previamente endosado por la demandante a favor de la referida mercantil, pues en otro caso no habría sido abonado.

Por lo tanto constatado que el principal capital del préstamo si fue entregado por los prestamistas a la demandante; correspondía a la misma acreditar el destino que dio al referido capital, no habiendo acreditado la realidad de sus manifestaciones vertidas en la demanda, relativas a que el dinero quedó en poder de los demandados. Ello ha de determinar necesariamente la desestimación de la demanda al no concurrir los requisitos del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908 que dispone que 'Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquel leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales. Será igualmente nulo el contrato en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad o circunstancias.'.

Siendo que además, la parte demandante no impugna la decisión del juzgador de instancia en cuanto a no considerar leoninos los intereses pactados, está vedado a esta Sala entrar a efectuar consideración alguna al respecto.

En consecuencia, en el presente caso, concurrió objeto y causa del contrato y por los demandados se hizo entrega íntegra del capital objeto del préstamo. Lo expuesto determina que resulte innecesario entrar a conocer de los restantes motivos de la apelación.

Tercero.- La impugnación planteada no puede merecer favorable acogida, pues en virtud de lo expuesto ha quedado y acreditado que la actora recibió el importe del capital prestado que le fue entregado, bien personalmente, bien mediante el destino al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Villena, bien mediante el endoso que del último cheque efectuó a favor de Ciar España S.L., cuyo importe coincide con el de los honorarios acordados por la actora con dicha mercantil en virtud del contrato de inmediación. Sin que concurra ninguna indefensión a la misma por la renuncia que la parte demandada realizó en el acto de juicio a su interrogatorio, por cuanto que resulta evidente que en el mismo la actora iba a defender la tesis y las alegaciones que efectúa en la misma demanda. Y siendo que no es parte en el presente procedimiento la mercantil Ciar España S.L., las conversaciones grabadas y aportadas al presente procedimiento en nada pueden afectar a los demandados, quienes no intervinieron en las referidas conversaciones.

Por otra parte de admitirse la tesis del juzgador de instancia que declara que no consta que la demandante hubiese recibido el cheque por importe de 9.280 € y declara la nulidad del préstamo y obliga a restituir a los demandados solo el importe que se acredita recibido, y sin embargo reserva a la actora la posibilidad de ejercitar acciones ante Ciar España S.L. por apropiación indebida, sería tanto como reconocer a la actora el derecho a percibir una suma que no está obligada a devolver al haberse entendido que no salió del patrimonio de los prestamistas; cuando ha quedado acreditado que el referido cheque fue abonado con cargo a la cuenta indistinta de los mismos.

Cuarto.- Todo ello conlleva la estimación del recurso de apelación interpuesta por los demandados, sin hacer expresa condena en costas en esta alzada, respecto de dicho recurso de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.2 de la LEC . Con imposición de las costas de la impugnación a la impugnante que ha visto desestimadas sus pretensiones, de conformidad con el art. 398.1 de la LEC .

La desestimación de la demanda conlleva la imposición de las costas de la instancia a la parte actora que ve desestimada la misma, a tenor del art. 394.1 de la LEC

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Alicante, de fecha 23 de julio de 2013 ; y DESESTIMANDO la impugnación planteada por la parte actora contra la referida sentencia, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, y con DESESTIMACIÓN de la demanda planteada por la representación de Dña. Luisa frente a D. Millán y D. Severino , procede absolver a los demandados de las pretensiones deducidas de contrario, con imposición de las costas de la instancia a la parte actora. Sin hacer expresa imposición de costas procesales de la alzada derivadas del recurso de apelación interpuesto por los demandados y con imposición de las costas de la impugnación a la actora impugnante.

Ordenando la devolución a los apelantes de la totalidad del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª, punto 8º de la LOPJ .

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fe.