Sentencia Civil Nº 13/2014, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 291/2013 de 23 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00013/2014

S E N T E N C I ANº 13

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE:DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE:DIVORCIO CONTENCIOSO

LUGAR:BURGOS

FECHA:VEINTITRES DE ENERO DE DOS MIL CATORCE

En el Rollo de Apelación nº 291 de 2013, dimanante de Juicio Divorcio Contencioso nº 246/2013, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 8 de julio de 2013 , siendo parte como demandante-apelante DOÑA Olga , representada en este Tribunal por la Procuradora Dª. Ana Marta Miguel Miguel y defendida por la Letrada Dª. Esperanza Garilleti Cuevas y como demandado-apelado DON Eulalio , representada en este Tribunal por la Procuradora Dª. Carmen Ortega Revilla y defendido por el Letrado D. José Manuel Vázquez González, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Marta Miguel Miguel en nombre y representación de Dª. Olga frente a D. Eulalio debo condenar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambos con todos los efectos legales inherentes a tal disolución, y las medidas siguientes: .- atribución de la guarda y custodia de los hijos menores a la madre, siendo conjunto el ejercicio de la patria potestad por ambos progenitores; .- establecer a favor del progenitor no custodio en este caso el padre el régimen de visitas: fines de semana alternos desde el viernes a las 16.00 horas hasta el domingo a las 21.00 horas así como los martes y jueves desde las 16.00 horas hasta las 20.00 horas, y mitad de los periodos de vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano, eligiendo en caso de discrepancia la madre los años pares y el padre los impares, en caso de puente la estancia de los menores se prolongará en compañía del progenitor con el que se encuentren ese fin de semana. Eulalio deberá comunicar cualquier motivo o causa laboral que le impida el normal cumplimiento. .- se establezca una pensión de alimentos a favor de cada uno de los dos hijos de 250 euros mensuales (total 500 euros/mes), que deberá abonar el padre en doce mensualidades, dentro de los cinco primeros días de cada mes en el numero de cuenta de la entidad bancaria que al efecto señale la madre y que se actualizará anualmente según variación del Índice de Precios al Consumo según publicación del Instituto Nacional de Estadística u organismo que en su caso le sustituya, así mismo cada uno de los progenitores abonará la mitad de los gastos extraordinarios de los hijos. .- no se establece pensión compensatoria alguna. No se hace imposición de costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de la parte apelante Dª. Olga , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 23 de Enero de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.-Dª. Olga formuló demanda de divorcio frente a D. Eulalio solicitando como medida reguladora del divorcio, la atribución a la madre de la guarda y custodia de los menores Mariano y Ramón , la atribución del uso de la vivienda familiar de la C/ DIRECCION000 de Burgos a la esposa e hijos; así como el establecimiento, a cargo del padre, de una pensión de alimentos para los hijos de 700 €/mensuales, y una pensión compensatoria de 150 € para la esposa, que se dejaría de percibir el mes siguiente en que la esposa perciba salario por empleo.

La Sentencia de Primera Instancia acuerda la disolución del matrimonio de los litigantes, por divorcio; y atribuye la guarda y custodia de los hijos del matrimonio menores de edad a la madre, establece un régimen de comunicación y estancia de los menores con el padre no custodio, dispone una pensión de alimentos de 250 €/mes para cada hijo a cargo del padre, y no establece pensión compensatoria alguna.

Formula recurso de apelación la parte actora solicitando que la pensión de alimentos que el padre debe abonar a los hijos se fije en 700 €/mensuales, y que se establezca una pensión compensatoria por importe de 150 €/mes por un período de cuatro años.

SEGUNDO.-Pensión de Alimentos de los hijos.

La parte recurrente fundamenta su pretensión de aumento de la cuantía de la pensión alimenticia de los hijos a la cantidad solicitada en su demanda, 700 €/mensuales en dos razones:

- En el hecho de que el Sr. Eulalio , desde el mes de Septiembre de 2012, en que abandonó el domicilio familiar, hasta el mes de Mayo de 2013 había venido ingresando en la cuenta de la actora la cantidad aproximada, de 700 €/mensuales para paliar los gastos de la familia.

- Que no se puede tener por acreditado que los gastos del Sr. Eulalio sean los señalados por la sentencia recurrida, por cuanto los mismos no se acreditan documentalmente sino que se basan exclusivamente en las declaraciones del Sr. Eulalio .

- Que en Sentencia, de Primera Instancia, al declarar 'que las necesidades de los menores son las normales y ordinarias de su edad, que no se abona una cantidad especial por colegio, comedor o similar', esté obviando que el hijo menor Ramón presenta trastorno por déficit de atención e hiperactividad (TDAH).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 146 del Código Civil 'La Cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe',repartiéndose la obligación de dar alimentos, según dispone el artículo 45 del mismo texto legal , entre las personas obligadas a su pago, 'en cantidad proporcional a su caudal respectivo'.

Para determinar la cuantía con la que el progenitor no custodio debe contribuir a los alimentos de los menores se han de valorar las necesidades de estos, y las posibilidades económicas de ambos progenitores, así como el cuidado y dedicación que les dispensa el progenitor custodio por razón de la edad de los menores o por otras circunstancias concurrentes.

El matrimonio litigante tiene dos hijos, Mariano y Ramón , actualmente, de 12 y 10 años de edad respectivamente, que no consta tengan gastos por colegio o comedor tal y como sostiene la sentencia recurrida, y que, además, de los de alimentación y vestido, y ocio propio de su edad, consta en relación a Mariano , el gasto por clase extraescolar de Inglés de 423 € al año (desde el curso escolar 2009/2010) y por la actividad de Fútbol en el Club Deportivo Vista Alegre, desde la temporada 2008/2009, que en la temporada 2012-2013 fue de 260 € anuales; y en relación a Ramón , que está diagnosticado de TDAH (Trastorno por Déficit de Atención e Hiperactividad), tipo inatento, desde el año 2010, costa el gasto por clase de Inglés una hora a la semana, por importe de 10 € y gasto de farmacia por importe al mes de 19,78 €.

Los gastos acreditados de uno y otro hijo, los de Mariano por las actividades extraescolares de Inglés y Fútbol, y los de Ramón por farmacia e Inglés extraescolar son equivalentes. No pudiendo inferir del diagnóstico de hiperactividad de Ramón la existencia de un mayor gasto por alimentación, vestido y ocio, se ha de considerar que cuantitativamente las necesidades de los menores sean distintas.

Ambos progenitores viven, actualmente, en viviendas en régimen de alquiler, debiendo abonar además de la renta, los gastos de la comunidad por agua, luz, gas, teléfono, etc.

El Sr. Eulalio es militar, y tiene unos ingresos aproximados de 1300 €/mensuales, más dos pagas extraordinarias. En el año 2012 sus rendimientos brutos ascendieron a 19.185,21 € según el Borrador del Impuesto sobre la renta de las Personas Físicas.

La Sra. Olga no trabaja y carece de ingresos.

De las anotaciones de la libreta de Caja Rural, resulta que el Sr. Eulalio efectivamente, de Septiembre de 2012 a Mayo de 2013 ha venido ingresando mensualmente una cantidad aproximada de 700 €. Ahora bien, tal ingreso, se ha de entender realizado por el Sr. Eulalio , como la propia parte recurrente señala en su recurso 'para paliar los gastos de la familia' y no solo en concepto de alimentos para los hijos; y también como señala el Sr. Eulalio tal ingreso lo ha venido realizando mientras vivía en la Casa Cuartel, pero ahora que vive en una casa en régimen de alquiler su disponibilidad económica ha disminuido.

La cantidad de 250 €/mensuales por hijo, fijada por la sentencia recurrida para alimentos de los hijos resulta proporcionada a los recursos de los progenitores y suficiente para cubrir las necesidades de los menores.

TERCERO.-Pensión compensatoria.

El artículo 97 del Código Civil dispone: 'El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a un a compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia'.

Conforme dispone la reciente STS de 16 de Julio de 2013 : 'El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se debe tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria -declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función:

a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:

a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011, de 24 noviembre , 720/2011, de 19 octubre , 719/2012, de 16 de noviembre y 335/2012, de 17 de Mayo de 2013 '.

La STS de fecha 19 de Enero de 2010 también recuerda la doctrina del Tribunal Supremo, en relación a la naturaleza de la pensión compensatoria y así dice que:

'- La pensión no es un mecanismo indemnizatorio.

-La pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 5 de noviembre de 2008 y 10 de Marzo de 2009 )'.

En el caso de autos, se trata de un matrimonio que ha convivido catorce años, durante los cuales el esposo militar de profesión ha desarrollado su carrera, actualmente cabo 1º, mientras que la esposa se ha dedicado al cuidado de la familia, de los hijos y del hogar, no desarrollando ninguna actividad laboral.

Actualmente el esposo trabaja en la Base Militar Cid Campeador Regimiento de Transmisiones nº 1 en Burgos, con un sueldo de 1.300 €/mensuales netos más dos pagas extraordinarias; y la esposa carece de trabajo y de ingresos, así como de experiencia laboral y de formación profesional, aún cuando por razón de su edad 38 años, tenga plena capacidad de trabajo.

Es evidente la concurrencia del presupuesto básico para la concesión de la pensión compensatoria, cual es la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges, tan obvia en el caso de autos como que el esposo tiene actualmente la totalidad de los ingresos que tenía el matrimonio antes de la separación, (los procedentes de la actividad laboral del esposo) y ninguno la esposa, pues carece de empleo, no obstante estar inscrita como demandante de empleo desde el 16 de Octubre de 2012 en el Servicio Público de Empleo, no constando haya rechazado ni ofertas, ni acciones de Asistencia, Inserción o Formación.

La sentencia recurrida que, al parecer, no ignora la existencia, clara y palmaria de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los esposos, en perjuicio de la esposa; considera no procede la pensión compensatoria pues aún declarando 'que la esposa durante los años de matrimonio se ha ocupado de atender a la familia', considera que 'ningún desequilibrio se ha de compensar puesto que su inactividad laboral ha sido plenamente voluntaria'.

Es doctrina, también del Tribunal Supremo, que la simple desigualdad económica cuando no es consecuencia de la mayor dedicación a la familia de modo los esposos, no determina un automático derecho de compensación, vía artículo 97 del Código Civil , ( SSTS 25 de Noviembre de 2011 , 4 de Diciembre de 2012 y 17 de Mayo de 2013 ).

Si la pensión compensatoria, como con reiteración ha declarado el Tribunal Supremo, lo que 'pretende es evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges ...', es clara la procedencia en el caso de autos, en el que mientras el esposo se ha dedicado a su actividad profesional, funcionario del Estado como militar, la esposa se ha dedicado al cuidado de la familia, esposo y dos hijos; actividades que obviamente han de entenderse fueron decididas voluntariamente por los esposos en el seno de su matrimonio, y no impuestas a ninguno de ellos.

Precisamente es el hecho de que la esposa se haya dedicado al cuidado de la familia durante los 14 años del matrimonio lo que determina, ahora en el momento de la ruptura matrimonial, una situación perjudicial para ella, consecuencia de la distinta actividad realizada por los esposos durante la convivencia matrimonial; pues mientras el esposo puede continuar realizando la actividad que realizaba durante el matrimonio y con ella obtener recursos económicos, la esposa se encuentra sin trabajo y sin recursos económicos propios, que es lo que precisamente pretende paliar la institución de la pensión compensatoria, dirigida a corregir, a compensar, razonablemente, el desequilibrio económico que el divorcio produce en perjuicio de uno de los cónyuges, y que supone un empeoramiento respecto a su situación anterior en el matrimonio.

Que la esposa tenga capacidad para el trabajo, y que por razón de su edad se haya de hacer un juicio favorable respecto a que en un futuro cercano vaya a encontrar un trabajo que le permita desenvolverse de forma autónoma, justifica el establecimiento de una pensión compensatoria con carácter temporal, pero en modo alguno la denegación de pensión compensatoria acordada por la sentencia recurrida.

Atendiendo a los criterios previstos en el artículo 97 del Código Civil , la edad de Dª. Olga , que no tiene limitada su capacidad de trabajo por razón de salud, la duración del matrimonio, la edad de los niños cuya guarda tiene atribuida, sin olvidar el diagnóstico del menor Ramón , los ingresos del Sr. Eulalio y la total ausencia de ingresos de la Sra. Olga , determina como procedente la pensión compensatoria en la cuantía solicitada por ésta de 150 €/mensuales, durante un plazo máximo de 3 años, período que atendiendo a las circunstancias expuestas se ha de considerar suficiente para lograr desenvolverse económicamente de forma autónoma.

CUARTO.-La estimación parcial del recurso de apelación determina que no se haga imposición de las costas en esta segunda instancia ( artículo 398 LEC ).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por la parte actora Dª. Olga contra la Sentencia de fecha 8 de Julio de 2013 dictada por la Ilma. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos, que se revoca, parcialmente, en el solo sentido, acordar el establecimiento de una pensión compensatoria de 150 €/mensuales a favor de la actora, durante un período máximo de 3 años, que deberá abonar D. Eulalio dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la actora, que se actualizará anualmente conforme a la variación que experimente el Indice de Precios de Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No se hace imposición de las costas en esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª. ARABELA GARCIA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.

NOTA.- Véase en el Libro Registro de Resoluciones al folio 31 vlto.

NOTA.-Queda puesta certificación en el Rollo de Apelación.- Doy fe.