Sentencia Civil Nº 13/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 95/2013 de 17 de Enero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0001648

Recurso de Apelación 95/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1398/2008

APELANTE Y DEMANDADO:DURALVI 2010, S.A.

PROCURADOR D.. JOSE ANGEL DONAIRE GOMEZ

APELADO Y DEMANDANTES:D. Ofelia y D.. Penélope

PROCURADOR D. RAFAEL SILVA LOPEZ

SENTENCIA Nº 13/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D.. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a diecisiete de enero de dos mil catorce.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1398/2008 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Madrid a instancia de DURALVI 2010, S.A. apelante - demandado, representado por el/la Procurador JOSE ANGEL DONAIRE GOMEZ contra Dña. Penélope y Dña. Ofelia apelado - demandante, representado por el Procurador D. RAFAEL SILVA LOPEZ ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20/02/2012 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 20/02/2012 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que estimando la demanda interpuesta por DÑA. Ofelia y DÑA. Penélope frente a DURALVI 2010, S.A. PROMOTORES INMOBILIARIOS.1. Debo declarar y declaro resuelto el contrato de compraventa celebrado entre las partes el 27 de diciembre de 2005. 2. Debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la demandante la cantidad de 33.930,30 euros en concepto de devolución del precio recibido más intereses legales.3. Debo condenar y condeno a la demanda al pago de las costas.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y dándose traslado a la parte contraria quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 16 de enero de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- Duralvi 2010, S.A. alega errónea valoración de las pruebas practicadas y del contrato privado de compraventa de 27 de Diciembre de 2005. Considera acreditado por el Certificado Final de Obra (C.F.O.) y testifical del Arquitecto Director que la obra finalizó el 25 de Mayo de 2008 dentro del plazo convenido, comunicándolo a la compradora y fijando fecha para su entrega. Así consta por la carta de 30 de Mayo de 2008 que convocaba para la firma de la escritura pública el 31 de Julio siguiente sin que compareciese la compradora. Por ello, es clara la voluntad de la vendedora de cumplir el contrato frente al incumplimiento de la parte contraria debiéndose aplicar la estipulación 9ª: entrega a la fecha del CFO y no de la obtención de la Licencia de Primera Ocupación (L.P.O) cuyo retraso constituía causa de fuerza mayor según la estipulación 4ª no pudiendo anticiparse la fecha que depende de la actuación administrativa. Fue la compradora quien incumplió la obligación de tomar posesión de la vivienda negándose a firmar la escritura y recibir las llaves. Además dejó de pagar parte del precio:6.873,75 € por el vencimiento de Agosto incumpliendo su obligación de pago que impide aplicar el art. 1124 C.C . al ejercicio de la acción resolutoria . Expuesta la precedente síntesis y por ser presupuesto de la acción resolutoria que el reclamante haya cumplido lo que le incumbe, en este caso el pago del precio en la forma pactada en el contrato (doc.nº2), debe examinarse en primer lugar el incumplimiento de esta obligación que Duralvi atribuye a las compradoras demandantes referida al impago de 7.665 € correspondiente al vencimiento de Agosto de 2007 (Hecho segundo párrafo último de la demanda, su correlativo de la contestación y tercero de la misma).

SEGUNDO.- Esta cuestión se trató en el juicio preguntándose a Ofelia si sólo pagaron 7665 € a lo que contestó afirmativamente (minuto 8 aprox. del reloj de grabación). A preguntas de su letrada explicó que pagaron la mitad (el total era 15.330 €) porque la obra no se terminaba y habló con Luis Francisco , a quien le pareció bien (minuto 11,30-50), añadiendo que no les requirieron ningún pago adicional. Es cierto que el testigo D. Luis Francisco manifiesto que a él no le pidieron dejar de pagar y que con él no pactaron nada (1 h.10-40) pero añadió que no adeudaban nada y que todos (la vendedora también) estaban cumpliendo sus obligaciones (hasta 1 h. 13.20). Quiere decirse que de haber algún incumplimiento existiría algún tipo de constancia fácilmente acreditable por quien lo alega si se entendía que, en efecto, había un impago incorrecto y sin justificación pero ni se ofreció dato explicativo de tal incumplimiento ni actuación en orden a exigir el pago completo si se consideraba que no lo era. Así las cosas, admitiéndose que no se debía nada, que todos estaban cumpliendo sus obligaciones y que no hubo requerimiento alguno inquiriendo el pago íntegro como resultado de un incumplimiento injustificado, debe concluirse desestimando la referida atribución de incumplimiento, impeditivo de la acción ejercitada. En cuanto al CFO de 25 de Marzo de 2008, aplicación de la estipulación 9ª, el retraso en la obtención de la LPO y su previsión en la estipulación 4ª, es preciso puntualizar lo siguiente: efectivamente, en la 4ª se establecía el plazo de entrega, su prórroga automática de seis meses y los supuestos de fuerza mayor incluído el retraso en la concesión de licencias y autorizaciones administrativas. Por su parte, en la 9ª se determinaba la obligación de la parte compradora de tomar posesión de la vivienda objeto de venta tan pronto fuese requerida por la vendedora una vez obtenido el Certificado Final de Dirección de Obra. Sobre estas previsiones contractuales, la sentencia, tras referirse al CFO de 25 de Marzo de 2008 , cita la LPO condicional de 21 de Octubre de 2008 . Aún prescindiendo de la definitiva de 29 de Diciembre de 2011, habrían transcurrido siete meses y en 15 de Mayo todavía no se había solicitado.

TERCERO.-Llegados a este punto, la aplicación de ambas estipulaciones ha de realizarse conforme al criterio que a continuación se expresa mantenido en Sentencia de 20 de Junio de 2012 de esta misma Sección 25ª ( Rc.649/2011 ):

' SEGUNDO.- Hay una mención genérica al 'retraso en la concesión de licencias y autorizaciones administrativas' como caso de fuerza mayor en la estipulación 4ª, equivalencia que debe ponerse en relación con el art. 1105 C.C . sobre el suceso previsto pero inevitable por sustraerse a todo control rompiendo el vínculo de causalidad entre el acontecimiento y el daño. El concepto, aún en la dirección de la estipulación 4ª requiere al menos que se complete con una explicación circunstanciada de los acontecimientos que dieran lugar al 'retraso'. El primero de esos puntos o elementos fácticos sería el del tiempo de la concesión o para mayor exactitud por qué se produce el retraso; quién y cuándo se solicitó y cómo se formalizó la solicitud; si a partir de entonces se cumplieron o no las exigencias administrativas y en caso de no hacerse, la razón de ello. No basta la exención de responsabilidad por retraso sino que hay que especificar a quién es imputable y por qué. Si todos esos datos no se contemplan y prueban, la extensión genérica del concepto de fuerza mayor a cualquier retraso pugna con la esencia de esta figura y todo ello sin entrar a considerar hasta qué punto pueden vincularse estas dos figuras de retraso en la concesión de la licencia y fuerza mayor dada la contraposición de conceptos que se inicia por la previsibilidad de un factor siempre a tener en cuenta en todo proceso constructivo. Pero con independencia de esta cuestión de fondo que podría llegar a dejar al arbitrio de una parte el cumplimiento del contrato con infracción del principio inserto en el art. 1256 C.C . ,y que así ocurriría dejando a su criterio cuando se produce un retraso, el hecho y planteamiento de origen es que nada se explica sobre el tan repetido retraso ni sobre el expediente administrativo lo que excluye la interpretación de esta cláusula en el sentido pretendido por la recurrente.

TERCERO.- Llegamos así al Certificado Final de Obra y sus efectos sobre la entrega pero siempre teniendo en cuenta que el plazo de aquella (estipulación 4ª) se supedita a que no ocurran casos de fuerza mayor. Precisamente si entre ellos se incluye el retraso en la concesión de la licencia de primera ocupación es porque a sensu contrario esta licencia es determinante del plazo de entrega. Si no carece de todo sentido su previsión en esta estipulación 4ª. Quiere decirse que para entregar la vivienda y cumplir su plazo hay que tener presente esta licencia. Por eso si en la 9ª se establece que el comprador tomará posesión una vez obtenido el C.F.O hay que integrar ambas estipulaciones o que es lo mismo, la licencia como requisito de la entrega y el C.F.O. En este punto y sobre la naturaleza del C.F.O. la sentencia de 14 de Septiembre de 2011 de la Sección 14ª de esta A.P. de Madrid establecía lo siguiente: 'CUARTO.- Creemos que la llamada al Art. 20 de la Ley 2/99 de la Comunidad Autónoma de Madrid es de capital importancia, porque regula algo más que la transmisión puramente formal de la posesión.

Ordena que las ventas sobre plano, 'en el momento de su entrega material se hará constar, en un acta de entrega, que el promotor ha puesto a disposición del adquiriente el Libro del Edificio y que ésta cuenta con las licencias o autorizaciones para su primera ocupación, uniéndose copias de las mismas a dicho documento'.

La previsión legal que acabamos de reproducir no es la regulación de una entrega meramente formal de la posesión de la vivienda adquirida. Comprueba el contenido material profundo de la obligación de entrega, por verificación de la conformidad entre el bien proyectado y el construido. Recuérdese que la venta que nos ocupa es venta sobre plano, como venta de cosa futura caracterizada por la obligación de hacer, de hacer bien con arreglo a un plano, proyecto, etc., con la diligencia de un buen profesional del ramo, y entregar lo construido, que debe ser conforme de toda conformidad con lo planeado.

Esa previsión termina de definir la entrega material constitutiva de 'traditio' que genera el dominio en el comprador, y que como es lógico se vincula con las actividades de entrega de llaves, escritura pública y subrogación del crédito hipotecario.

De admitir la posición del demandado las consecuencias serían inadmisibles. Si no se dispone de licencia de ocupación, el comprador podría encontrarse con que no puede disfrutar de la vivienda, ni de sus servicios esenciales de agua, gas, electricidad; sería inhabitable, encontrándose con un bien inhábil por inservible que no puede cumplir la función que le es propia y para la que fue adquirido, y agravada su posición con las amortizaciones del crédito hipotecario.

Ese sería el resultado de la consideración de la obligación de hacerse cargo de la vivienda con el solo C.F.O.

QUINTO.- La mora del demandado es evidente. A la fecha de citación para escriturar no había solicitado aún la licencia de primera ocupación, y se había sobrepasado el plazo de entrega, incluida la prórroga de los seis meses.

No podemos fiarnos del C.F.O., como ejemplo de cumplimiento por parte del demandado. En nuestras sentencias de 14-3-2001 y 7-5-2001, y en la dictada al Rollo 578/09 decíamos que es documento esencialísimo, ya que desde su emisión son exigibles la recepción provisional y la definitiva, la liquidación de la obra, y la exigencia de los honorarios de los profesionales que en ellas intervinieron, cumpliendo además una serie de funciones importantísimas para la obtención de licencias y permisos administrativos, tales como suministros de gas, energía, licencia de primera ocupación, licencia de uso, etc.

Pero también decíamos que puede desnaturalizarse. Como puede librarse en cualquier momento, y de su libramiento depende la liquidación de la obra y el cobro de honorarios, y la obtención de los permisos y licencias ya mencionadas, sus funciones se desnaturalizan y pasa a ser arma de presión en función de los intereses en juego.

El uso inconveniente del C.F.O. y su hipervaloración pueden dar lugar a las siguientes consecuencias: Si no hay C.F.O. no hay cobro de honorarios, y si no existe C.F.O. no hay posibilidad de comenzar el periodo de recepción de la obra, ni de computar los plazos de responsabilidad decenal y contractual ordinaria, ni de prescripción de los honorarios profesionales, ni de obtención de todos los permisos y licencias administrativas necesarias.

En resumen, las consecuencias de la hipervaloración del C.F.O. serían las de dejar el cumplimiento del contrato al arbitrio de solo una de las partes, cuestión que no permite el Art. 1256 C.C .'

CUARTO.-Aplicando la anterior doctrina al supuesto actual y, conforme a la interpretación integradora de las estipulaciones 4ª y 9ª, hemos de concluir que la licencia de primera ocupación se vincula al plazo de entrega; que una vez obtenido el C.F.O. debe completarse con la exigencia precedente para así poder requerirse al comprador que tome posesión de la vivienda y que desde que se expidió el C.F.O., el 28 Marzo 2008, hasta que se concedió la licencia de primera ocupación, el 21 Octubre 2008, transcurrieron casi siete meses, situación que según la sentencia de la Sección 14ª antes citada no es de mora que pueda ser contemplada desde el cumplimiento defectuoso, sino una mora relevante constitutiva de incumplimiento que permite la posición del comprador de dar por resuelto el contrato por incumplimiento del vendedor como efectivamente hizo de modo reiterado e inequívoco, procediendo la desestimación del recurso.

La razón jurídica entonces y ahora es la misma dándose la circunstancia de comunicarse la resolución el 27 de Mayo de 2008 sin que en la carta de Duralvi remitida el 1 de Julio se aludiera a la anterior, procediendo la desestimación del recurso.

CUARTO.-Conforme al art. 398 LEC las costas de esta alzada deben imponerse al apelante.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Duralvi 2010, S.A. contra la sentencia de 20 de Febrero de 2012 del JPI nº 15 de Madrid dictada en procedimiento 1398/08, confirmamos dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1036 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 3390-0000- 00-0095-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe