Sentencia Civil Nº 13/2015, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 214/2014 de 29 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil 214/14

Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Albacete, Modif. de Medidas 722/13

APELANTE: Tomás

Procurador: Ana Luisa Gómez Castelló

APELADO: Tarsila

Procurador: Rafael Romero Tendero

MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A NUM. 13

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos.Sres.

D. José García Bleda

D. Manuel Mateos Rodríguez

Dª. Otilia Martínez Palacios

En Albacete a veintinueve de enero de dos mil quince.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 722/13 de juicio de Modificación de Medidas seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete y promovidos por Tomás contra Tarsila , con intervención del Ministerio Fiscal; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 4 de abril de 2.014 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandante. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 12 de enero de 2.015.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Estimando en parte la demanda formulada por el procurador D/ña. Ana Luisa Gómez Castelló en nombre y representación de D/ña. Tomás frente a Dña. Tarsila , acuerdo: 1º. Atribuir al padre la guarda y custodia del hijo Enrique que pasará a residir en el domicilio del padre y mantener la custodia de los hijos Gerardo y Ildefonso a favor de la madre que seguirán en el uso de la vivienda familiar.- 2º. Se mantiene el régimen de visitas y vacaciones establecido en el convenio regulador del divorcio, acordando que los periodos de estancia de los tres hermanos con uno u otro progenitor se hagan coincidir.- 3º. Se suprime la pensión alimenticia establecida a cargo del padre para el hijo el Tomás , de manera que la pensión que a favor de Gerardo y Ildefonso debe abonar el padre se fija en 600 euros, con las actualizaciones que correspondan, manteniendo la contribución por mitad en los gastos extraordinarios en los términos del convenio.- 4º. No se hace pronunciamiento de condena en costas.- Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, siendo necesario para su admisión, la previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre , de modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- Así por esta mi sentencia la pronuncio, mando y firmo.'

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandante, representado por medio de la Procuradora Dª. Ana Luis Gómez Castelló, bajo la dirección de la Letrado Dª. Concepción Díaz Gómez, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazada la parte demandada, por la misma, representada por el Procurador D. Rafael Romero Tendero, bajo la dirección del Letrado D. Marcos G. Madrigal Giménez, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, interviniendo el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en las representaciones indicadas.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Otilia Martínez Palacios.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada en instancia se alza el apelante Sr. Tomás solicitando su revocación en base a los argumentos que expuestos en síntesis son los siguientes:

En primer lugar se esgrimen las nuevas circunstancias acaecidas al haber tenido que abandonar el domicilio que hasta ahora compartía con su nueva esposa e hija, estando ya separados de hecho, unido a su precaria situación económica, le impide tener una vivienda en alquiler donde pueda tener a sus hijos en condiciones dignas, pues ahora reside a caballo entre el domicilio de su hermana y su oficina. Por lo que, y guiándose por los informe de los profesionales, se considera que la guarda y custodia debe ser compartida.

Como segundo motivo de apelación se esgrime que respecto de la fijación de los alimentos se equivoca la juzgadora al fijarlos en 900 euros, cuando en ejecución forzosa el mismo juzgado los fijó en 700 euros. La parte apelada se opone al recurso de apelación.

El Mº Fiscal impugna el recurso interpuesto.

SEGUNDO.-Centrada la controversia objeto de apelación en la modificación de medidas acordadas en convenio regulador y aprobado por el Juzgado nº 6 de esta ciudad en sentencia de fecha 28 de Julio de 2006 , debemos traer a colación los requisitos legales y jurisprudenciales establecidos para ello.

Con arreglo a reiterada doctrina jurisprudencial, el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil condiciona la modificación de las medidas adoptadas en los casos de ruptura de la relación de pareja, matrimonial o no, a una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al momento de adoptarlas, debiendo pues concurrir para la modificación los requisitos siguientes:

a) Un cambio objetivo, al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar;

b) Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectado a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios;

c) Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica,ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo y,

d) Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

TERCERO.-La principal cuestión objeto de controversia es la petición de guarda y custodia.

En relación a la guarda y custodia compartida el T.S. ha tenido ocasión de pronunciarse y así reza en la sentencia de fecha 12 de Diciembre de 2013 'La sentencia de 29 de abril de 2013 EDJ 2013/58481 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC EDL 1889/1 debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

En la STS 19 de julio 2013 reza que '-, se prima el interés del menor y este interés,que ni el artículo 92 del Código Civil EDL 1889/1 ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor EDL 1996/13744 , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.'

A la luz de dicha jurisprudencia, debemos abordar las cuestiones planteadas en el recurso. Así se dice que han acaecido nuevas circunstancias que le hacen imposible cumplir la sentencia dictada en primera instancia, siendo esas nuevas circunstancias la separación de hecho de la que en el momento de instar esta modificación de medidas era su esposa, por lo que ha tenido que salir del domicilio familiar, careciendo de recursos económicos para adquirir una vivienda de alquiler, por lo que su residencia actual está a caballo entre la vivienda de su hermana y su oficina.

Sin embargo, estas razones que pueden tener relevancia a los efectos de establecer la pensión de alimentos, no la tiene en igual medida para determinar la guarda y custodia de los menores, que, como hemos visto, debe determinarse conforme a otros parámetros.

En el presente supuesto debemos confirmar la resolución recurrida al no resultar acreditado que hayan cambiado las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se le atribuyó la guarda y custodia a la madre, salvo en relación al hijo mayor, que ya se contempla en la sentencia, y sin que resulte lo mas favorable para los menores la guarda y custodia compartida.

Es cierto que los menores, que ya cuentan con 17, 13 y 10 años, han manifestado su voluntad de vivir con ambos, tanto en el examen realizado por el psicólogo, como de forma totalmente anómala, enviando una carta, donde los tres hermanos ponen de manifiesto su deseo de estar igual tiempo con su padre que con su madre. Ahora bien, como se dice en el informe psicosocial, y se explica en el acto del juicio, los menores no fueron convincentes al manifestar estos deseos, al igual que tampoco nos lo parece a esta Sala, en la carta enviada, donde incluso el hijo mayor que se había pronunciado a favor de seguir con su padre, ahora dice que también quiere estar con su madre, exponiendo literalmente que quiere que haya custodia compartida. Pronunciándose los menores en dicha carta sobre cuestiones que exceden con mucho el conocimiento que ellos deben tener de las relaciones de sus progenitores, lo que demuestra que su voluntad puede estar influida por cuestiones ajenas a su libre deseo de convivir con el progenitor más idóneo. En definitiva, estos deseos poco claros de los menores, no deben ser tenidos en cuenta, al no resultar que sea lo más favorable para ellos.

En relación al informe psicosocial, pese a que se concluye que se valora oportuno establecer la custodia compartida de manera quincenal, el propio psicólogo no estaba convencido de lo más conveniente para los menores, aconsejando que en el periodo de un año debía ser revisada la solución por él aconsejada, lo que demuestra que se trata de una solución provisional e intermedia en la que intenta contentar los deseos del padre, la madre y los hijos, pero ello no es suficiente para abordar un cambio de custodia. Máxime, si como dicen los dos hijos menores, la convivencia con la madre es buena, ella es la que se ha ocupado del cuidado, estudios actividades extraescolares de los mismos, documentos nº 3 a nº 7 de la contestación a la demanda, y sus rendimientos académicos son altos estando el padre con ellos sólo los fines de semana, sin que, ni siquiera, haya hecho uso de las visitas intersemanales que le correspondían según convenio.

A todo lo expuesto debemos aunar que las relaciones entre las partes no son buenas, existiendo incluso denuncias, lo que hace pensar que establecer un régimen de guarda y custodia como el que se solicita, puede resultar difícil, pues es bien sabido que el mismo requiere de un entendimiento entre los progenitores del que se carece.

En definitiva, nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas, donde es necesario probar que han cambiado las circunstancias que fueron tenidas en cuenta cuando de adoptó la medida de atribuir la guarda y custodia a la madre, siendo actualmente más favorable para los menores un régimen de guarda y custodia compartida, sin que ello se haya probado, pues no resulta acreditado, a juicio de esta Sala, que hayan cambiado las circunstancias de manera que no se protejan los intereses de los menores o vayan a quedar más protegidos con el cambio de guarda y custodia, considerando, por tanto, que no ha resultado acreditado que sea más favorable y conveniente para los menores la guarda y custodia compartida. Ello conlleva desestimar este motivo del recurso.

CUARTO.-En relación al siguiente motivo de apelación se discute únicamente que la pensión que abona el recurrente no es los 900 euros fijados en sentencia, sino 700 euros, como lo demuestra el Auto dictado en el procedimiento de ejecución forzosa 288-13 de fecha 30 de enero de 2014 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de esta ciudad.

A pesar de que se ha aportado un auto dictado en un procedimiento de ejecución en el que se concluye que las partes verbalmente pactaron rebajarla a 700 €, sin embargo dicho auto no es firme, el convenio acordado no ha sido modificado judicialmente y no existe ninguna resolución judicial firme que haya modificado la pensión alimenticia, por lo que el recurso debe ser desestimado, debiendo rebajarse la cantidad de 900 en un tercio que corresponde a la pensión de alimentos del hijo mayor.

QUINTO.-Por la especial naturaleza del procedimiento no se hace especial imposición de costas procesales.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Tomás contra la sentencia dictada en fecha 4 de abril de 2.014 en los autos de Modificación de Medidas 722/13 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia nº 6 de Albacete , confirmamosdicha sentencia, sin hacer especial imposición de costas procesales.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En Albacete, a veintinueve de enero de dos mil quince.