Sentencia Civil Nº 13/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 437/2014 de 27 de Enero de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A núm. 13/2015

Rollo 437/14

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ

MAGISTRADOS:

D. GUILLERMO SACRISTAN REPRESA

D. JAVIER ANTON GUIJARRO

En Oviedo a veintisiete de Enero de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primero, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 116 /2014, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 437 /2014, en los que aparece como parte apelante CAJA RURAL DE ASTURIAS SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, representado por el Procurador de los tribunales Dª MARIA ANGELES PEREZ-PEÑA DEL LLANO, asistida por el Letrado D. IÑIGO MARTINEZ GONZALEZ, y como parte apelada Dª. Salvadora , representada por el Procurador de los tribunales D. JOAQUIN IGNACIO ALVAREZ GARCIA, asistido por el Letrado D. JORGE SUAREZ GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de lo Mercantil núm. 2 dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 29 de Septiembre de 2014 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Salvadora frente a CAJA ARURAL DE ASTURIAS, S.A. se declara la nulidad de la cláusula suelo contenida en la estipulación 3ª bis) apartado 4º del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con fecha de 24 de enero de 2007 y se condena a la demandada a retirar dicha cláusula del contrato, a recalcular las cuotas desde el 11 de septiembre de 2008 y al abono de las cantidades indebidamente percibidas como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula desde la citada fecha y a hasta la firmeza de la sentencia, más los intereses legales de ésta cantidad. Se imponen las costas a la parte demandada'.

TERCERO.-Notificada la anterior resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada que fue admitido, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día de hoy 27 de Enero de 2015, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ.

Fundamentos

PRIMERO. -Opone la entidad apelante la excepción de litispendencia impropia o prejudicialidad civil como consecuencia de existir en los Juzgados de Madrid, en concreto en el de lo Mercantil nº 12, el procedimiento ordinario 471/2.010, en el que la entidad ADICAE (ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE BANCOS, CAJAS Y SEGUROS), junto con otros actores, ejercen una acción colectiva por la que pretenden la declaración de nulidad de todas las cláusulas suelo incorporadas a las escrituras de préstamo suscritas con determinadas entidades, entre las que se encuentra la aquí demandada, es decir la CAJA RURAL DE ASTURIAS.

SEGUNDO.-Cierta es la tramitación del procedimiento reseñado (que se inició en el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de los de Madrid, pero que por inhibición del mismo en estos momentos se encuentra en el número 12), así como que la reseñada es la esencial pretensión del conjunto de los accionantes, si bien debe señalarse que en aquél se ejercitan acciones colectivas con la pretensión de la nulidad de las cláusulas y la restitución de cantidades indebidamente cobradas por dicha nulidad, mientras que en este procedimiento se trata de una acción individualizada del contrato de préstamo en que se subrogó la demandante , si bien acumulando a esa primera acción la restitución de las cantidades indebidamente cobradas por la entidad bancaria a los actores. Pues bien, debe señalarse que distintas han sido las resoluciones judiciales decidiendo esta primera excepción, unas acordando la suspensión del correspondiente procedimiento en tanto se resuelve el del Juzgado de Madrid, unas segundas apreciando no prejudicialidad, sino litispendencia, lo que lleva al archivo de los procedimientos y, por último, unas terceras que han rechazado tanto una como la otra medida.

La prejudicialidad civil ha sido rechazada por resoluciones diversas adoptadas por Audiencias como la de Granada, Sección 3ª, en sentencia de 23 de mayo de 2.014 que diferencia la acción individual que era la del procedimiento que debía resolver y la colectiva planteada en el Juzgado de Madrid; señalando el diferente control realizado en uno y otro caso destacando que mientras en la colectiva se lleva a cabo un control abstracto de validez atendiendo lo que puede entenderse como un consumidor medio y las características de las pautas estandarizadas de la contratación en masa, en la individual el análisis parte de las circunstancias concretas del caso en particular y de la posición individual del consumidor accionante (con términos empleados en dicha resolución); y concluye que no existe interferencia entre una y otra acción, entendiendo que no hay injerencias ni vinculación o prejuicio entre la sentencia que resuelve la acción individual que ejercita un consumidor y la colectiva de una asociación o grupo de consumidores, pese a que se dirija contra la misma entidad bancaria y la cláusula discutida sea idéntica o al menos análoga, todo lo que conduce a concluir que no hay riesgos de sentencias contradictorias. Del mismo modo, en el auto de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Alicante, de 31 de marzo de 2.014 , se señala que 'los intereses en juego en cada una de las acciones son distintos ... tanto más cuanto, como es el caso, no consta ni que los demandantes formen parte del elenco de los concretos intereses defendidos en el otro proceso, ni tan siquiera que hayan sido llamados a este proceso lo que, en todo caso, no puede constituirse ni en obligación ni en carga procesal con consecuencias negativas frente a su derecho individual a la tutela judicial efectiva'. En la misma dirección se ha expresado la Audiencia Provincial de Ourense, en sentencia de 22 de septiembre de 2.014 , citando la del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2.010 en su apoyo ; o la de Huelva, en auto de 24 de febrero de 2.014 , que recuerda otros anteriores, de 27 de marzo y 23 de abril de 2.013 , que le sirve para concluir que 'aunque se pudiese admitir una posible influencia de aquel procedimiento (en referencia al de Madrid) en éste solo para el supuesto de que aquél se resolviese favorablemente a los demandantes, incluso en ese supuesto no se podría estimar la prejudicialidad civil por cuanto -como se ha dicho- la jurisprudencia entiende que para que la suspensión pueda ser acordada correctamente es necesario que el objeto y decisión del otro litigio constituya el antecedente lógico y necesario para la resolución del segundo proceso'.

La postura que sostiene la entidad demandada y apelante consiste en afirmar que el procedimiento del Juzgado de lo Mercantil de Madrid supone el ejercicio de una acción colectiva por parte de ADICAE y otros demandantes frente a, entre otras entidades demandadas, la CAJA RURAL DE ASTURIAS, en el que la pretensión es la misma que en el presente, es decir la nulidad de cláusulas análogas a la de este litigio y el reintegro de las cantidades indebidamente cobradas por la misma a consecuencia de dicha cláusula. Estas identidades determinan un claro supuesto de litispendencia impropia o por conexión o prejudicialidad civil pese a no concurrir la triple identidad, y ello porque resulta condicionada la estimación de la presente demanda por lo que resuelva el procedimiento de Madrid nacido con anterioridad, que se constituye en antecedente lógico y necesario para resolver acerca del objeto principal de éste. Se pretende, en consecuencia, la suspensión del procedimiento de conformidad con el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En apoyo de esta tesis cita el recurso un conjunto de autos de Juzgados de Primera Instancia de distintas comunidades, como Huelva, León, Murcia, Santander, Sevilla o Alicante.

Y por último, el tercer criterio más drástico consiste en acoger la excepción de litispendencia, dada su proximidad con la prejudicialidad civil, ya destacada por la Sala Primera del Tribunal Supremo; de este modo la consecuencia ya no sería la suspensión del procedimiento de conformidad con el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sino, de acuerdo con el artículo 421. 1 del mismo texto, el archivo. Así lo ha establecido el auto de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 9 de octubre de 2.014 en el que se analiza la decisión legislativa para introducir en el Derecho nacional las acciones colectivas, señalando que optó por 'un sistema de afectación personal de lo resuelto en la acción colectiva a todos los integrantes del grupo, esto es a todos los afectados, tanto en el caso de que lo resuelto sea favorable como adverso'; a continuación señala que no se ha regulado en la ley procesal española el derecho de auto-exclusión del grupo, 'de manera que los derechos de los afectados podemos considerar que se limitan a los que resultan del art. 15 LEC , esto es, intervenir en el proceso, o bien solicitar la acumulación de la acción individual a la colectiva (siempre que se cumplan los requisitos que exige el artículo 76. 2. 1º LEC ), o interesar la extensión de los efectos del pronunciamiento en fase de ejecución ( artículo 519 LEC )'. Entiende también que de ello se sigue que los particulares 'tienen absolutamente vedado iniciar con posterioridad a la acción colectiva acciones de carácter individual que versen sobre el mismo objeto, ya que cosa juzgada y litispendencia no son más que dos aspectos de una misma cuestión separados por una perspectiva temporal'. Y desde el momento en que en el procedimiento de Madrid se ejercitan, como en el caso presente, la acción de nulidad y la de restitución de cantidades, la consecuencia respecto a ambas es la litispendencia y no meramente la de prejudicialidad civil.

TERCERO.-Llegados a este punto, debe partirse de lo que señala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2.010 que ha tratado la cuestión relativa a la cosa juzgada en acciones colectivas en su tercer fundamento jurídico, y ello como consecuencia de la proximidad entre litispendencia y cosa juzgada. Señala dicha resolución: 'esta Sala entiende que si, como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declara ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, este posible efecto de cosa juzgada respecto de todos los perjudicados debe quedar restringido a los casos en que la sentencia determine que, conforme a la legislación de protección de consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente'; y continúa: 'En caso de no efectuarse el pronunciamiento de que la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente, teniendo en cuenta que el ejercicio de este tipo de acciones tiene un carácter instrumental dirigido a la protección de los consumidores, hay que entender que la LEC opta por considerar que su alcance subjetivo, desde el punto de vista procesal, no puede limitarse a la personalidad de la entidad que la ejercita ni a los perjudicados que hayan comparecido o que aquélla haya incluido en la demanda. En suma, como opina un sector relevante de la doctrina, en este supuesto el requisito de la identidad subjetiva para determinar la concurrencia de litispendencia o cosa juzgada, por tratarse del ejercicio de acciones colectivas por parte de entidades que las ejercitan en beneficio de consumidores concretos, debe determinarse en función de los sujetos perjudicados en quienes se concrete el ejercicio de la acción'. Y el fundamento concluye así: 'En el caso examinado ninguna de las sentencias dictadas en ambas instancias contiene pronunciamiento alguno en el sentido de que la declaración de nulidad ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido parte en el proceso correspondiente. Por esta razón, debe entenderse que la sentencia dictada no produce efectos de cosa juzgada respecto de los usuarios no incluidos en la demanda'.

Pese a alguna complejidad interpretativa, no hay duda que lo que establece la presente resolución es que es la sentencia la que debe determinar que la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente, y de no hacerlo ese límite será la única conclusión posible. En este sentido, puesto que la litispendencia tiene lugar, en su caso, con anterioridad a que la sentencia se dicte, puesto que aún no se conoce tal determinación, no será posible que se entiende la concurrencia de la excepción de litispendencia civil ni de prejudicialidad, puesto quien ejercita la acción individual no forma parte del procedimiento en que se acciona a través de una colectiva ni se conoce en este momento procesal si los efectos de la sentencia que se dicte resolviendo ésta podrá afectarle.

CUARTO.-Recurre la entidad demandada la sentencia de instancia que declaro la nulidad de la cláusula del préstamo a interés variable que establece un tipo mínimo de interés, cláusula suelo, alegando que la cláusula suelo define el elemento esencial del objeto del contrato al determinar el precio del mismo, alegación que entendemos indiscutida desde perspectiva genérica de figura negocial, y el cumplimiento en el caso de las premisas de incorporación y transparencia sentadas por la STS de 9 de mayo de 2013 , entendiendo de plano la Sala que el redactado del apartado 4 de la cláusula 3 bis sobre intereses si supera por su redacción el primer filtro insito en los Art. 5 y 7 LCGC 7/1998 , debiendo dilucidar si supera el segundo, el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato bajo la pauta del ART. 80.1 TRLGDCYU al ser consumidor el prestatario, alegando la entidad que en la escritura de compraventa del piso de 11de setiembre de 2008 se pacta la subrogación de los actores en el préstamo hipotecario original con el promotor, referencia inocua pues el TS no establece diferencia alguna en cuanto a contratos firmados por los litigantes directamente o a través de subrogación aceptada y en dicha sentencia puede leerse ' tampoco incide en nuestra valoración el hecho de que, en ocasiones, el consumidor se subrogue en la posición que antes ocupaba el profesional ni el hecho de que no sea aplicable en todos los casos la OM de 5 de mayo de 1994 ', a lo que cabe añadir que la entidad intervino en la formalización de la escritura al convenirse coetáneamente en ella novación de la hipoteca, si bien cabe puntualizar que el Juez se equivoca al indicar que la cláusula suelo se introduce ex novo en la escritura de 2008 pues consta en la del préstamo convenido en 2007 por el promotor ( f. 122, 123 ).

QUINTO.- Aduce la apelante que no es creíble que la parte actora ignorase lo que contrataba, resultando claro el contenido de la estipulación .La citada STS considero que aunque ésta define el objeto del contrato a suerte de condición general ha de examinarse la eventual abusividad de su articulación bajo método de doble control de transparencia, no excluyendo de plano la dinámica del caso la posibilidad de una negociación individual pero no aportando la entidad prueba de que no estuviese prerredactada como condición de contratación , carga que le afectaba ex. art. . 217 LEC y estimando la Sala que su redactado no supera el segundo filtro del control , no evidencia que bajo pautas de conocimiento de consumidor medio sea realmente comprensible la relevancia de su previsión en el desenvolvimiento económico del contrato y en el equilibrio prestacional entre los contratantes. Que cláusula semejante constase en préstamo concertado en 2000 por los actores no revela, sin más, semejante comprensión, la declaración testifical del empleado de la entidad es comprensiblemente genérica, el Notario autorizante alude a una oferta vinculante de la OM de 5 de mayo de 1994 desconocida en cuanto a su redactado y claridad y además en la primera aplicación del tipo variable en setiembre de 2009 resulto un tipo total de 2,01 % ( 1,26 % de euribor más 0,75 pactado ), incurriendo así en el supuesto

particular de falta de transparencia contemplado por el TS en el Auto de 3 de junio de 2013 aclaratorio de la Sentencia de 9 de mayo al operar de inicio el tipo suelo como tipo mínimo fijo.

SEXTO.-Otro motivo del recurso sostiene vulneración de la doctrina sobre la irretroactividad de este tipo de cláusulas que al entender de la apelante dimana de la STS de 9 de mayo de 2013 . Debe admitirse lo controvertido de la cuestión, hay Audiencias Provinciales que asumen dicho criterio( S 7 de julio 2014 Sección 4 AP Zaragoza,5 junio 2014 Sección 1 AP León, 4 junio Sección 8 AP Alicante , 30 mayo Sección 4 AP Vizcaya, 22 mayo Sección 1 AP Orense ,entre otras ) mientras otras siguen el criterio opuesto en ámbito de acciones individuales de nulidad ( 27 de marzo y 23 junio Jaén, 8 mayo Sección 4 Murcia,23 abril Sección 1 Albacete, 9 mayo Sección 14 Barcelona, 28 marzo y 8 de mayo siempre de 2014 Secciones 5 y 4 de AP de Asturias ). Esta ultima tesis es la asumida por esta Sala, SS núm. 283 , 284 , 285 /2014 de 7 de noviembre , pues siendo en supuesto de nulidad negocial la retroactividad la regla general ex art. 1303 CC no existen razones para no aplicarla ,sin que ello contradiga la meritada STS ya que ésta no acuerda la irretroactividad en todas las cláusulas suelo abusivas, sino como excepción al contemplar una acción colectiva de cesación de las cláusulas sin acumulación de petición de restitución de prestaciones y valorando razones de seguridad jurídica y riesgo de graves trastornos económicos si al declararse la retroactividad tuviesen las entidades que revisar miles de contratos suscritos, muchos de ellos precluidos, por lo que concluimos que la STS de 9 de mayo de 2013 sienta una excepción a la regla general de restitución de prestaciones del art. 1303 CC atendiendo a unas razones procesales y coyunturales que no concurren en el ejercicio de la acción individual en el presente proceso.

SEPTIMO.-Las dudas de derecho inherentes a la dualidad de criterios respecto a la última cuestión debatida aconsejan prescindir del principio del vencimiento respecto a costas procesales de la alzada ex art. 398 LEC .

Por todo lo expuesto la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMARy confirmamos en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida, y sin expresa imposición de las costas causadas en la presente alzada.

Dese el desti nolegal al depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.