Sentencia Civil Nº 13/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 478/2014 de 16 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00013/2015

S E N T E N C I A Nº 13

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Doña Maria Rosa Rigo Rosselló

MAGISTRADA/OS:

Doña Catalina María Moragues Vidal

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a dieciséis de enero de dos mil quince.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Maó, bajo el número 249/14 , Rollo de Sala número 478/14,entre partes, de una como parte demandada-apelante, Catalunya Banc S.A., representada en esta alzada por el procurador de los tribunales don Alejandro Silvestre Benedicto, dirigida por el letrado don Carlos García de la Calle, y, de otra, como parte actora-apelada, doña Genoveva , representada en este segundo grado jurisdiccional por la procuradora de los tribunales doña Maribel Juan Danús y dirigida por la letrada doña Susana Dominguez.

ES PONENTE la Ilma. Magistrada Sra. Doña Catalina María Moragues Vidal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Maó, se dictó sentencia en fecha 22 de julio del año 2014 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por la procuradora Sra. Bosch, en nombre y representación de Dª. Genoveva , contra CATALUNYA BANC SA, y, en consecuencia, debo declarar y declaro nulo el/los contrato/s objeto de este procedimiento de los que derivaron las órdenes de compra de participaciones preferentes de fechas, según extractos obrantes en autos, 23-05-07 y 2-11-09, y en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada al pago de la suma reclamada de diez mil seiscientos setenta y cuatro con ochenta y nueve euros (10.674,89 €), así como la correspondiente a cualquier otro cargo por comisión o gasto relacionado con dicho producto que haya cobrado el banco, todo ello minorado por el total percibido por la actora en concepto de rentabilidad del producto hasta el momento de la venta de los títulos, cantidades, las dos últimas a concretar en ejecución de sentencia, más los intereses legales en la forma dicha, y ello con la pertinente condena en materia de costas para la demandada'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el 15 de enero de 2015.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia, que acuerda la nulidad del/os contrato/s de lo que derivaron las ordenes de compra de participaciones preferentes de la Caixa d'Estalvis de Catalunya, hoy Catalunya Banc SA, suscritas por la demandante doña Genoveva , por causa de error en el consentimiento, condenando a la entidad bancaria demandada a abonar a la parte actora la cantidad todavía no recuperada por ésta luego de la venta realizada al FGD, constituye el objeto de la presente alzada al haber sido recurrida por la parte demandada cuya dirección letrada, en el escrito de interposición del recurso aduce como motivos de impugnación esencialmente los mismos que ya había opuesto en primera instancia frente a la pretensión articulada en su contra. En concreto, los argumentos articulados como motivos de impugnación de la sentencia de primera instancia son los siguientes:

a) Falta de legitimación ad causam al haber sido canjeadas las participaciones por acciones y vendidas estas al Fondo de Garantía y Depósito, tercero que no ha sido parte en el presente procedimiento, no teniendo la demandada las acciones en su poder por lo que la ejecución de la sentencia devendría imposible. Esgrime la parte apelante en apoyo del motivo algunas resoluciones dictadas por distintos Juzgados de Primera Instancia, como son las sentencias de 6 de noviembre de 2013 del Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Barcelona , 15 de abril de 2014 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Cadiz , 2 de abril de 2014 del Juzgado de 1ª Instancia 17 de Zaragoza, entre otras.

b) Caducidad de la acción al amparo del artículo 1.301 del Código Civil , por haber transcurrido el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato de adquisición de las participaciones preferentes hasta la interposición de la demanda en fecha 30 de mayo de 2014. Se afirma por la parte apelante que las participaciones preferentes son un tipo concreto de acciones por lo que al momento de su adquisición se consuma la compra pues no hay más prestaciones a cumplir, y, teniendo en cuenta el carácter perpetuo de las participaciones preferentes, nunca operaría la caducidad restando vacío de contenido el artículo 1.301 del Código Civil . Cita en apoyo del motivo diferentes resoluciones de las Audiencias Provinciales, entre otras, las de Badajoz (sección 2ª) de 26 de julio de 2011, y de Zaragoza (sección 4ª) de 30 de marzo de 2012.

c) En virtud del principio de conservación de los contratos, el consentimiento de los inversores se presume libre, consciente y espontáneo, por lo que la concurrencia del error es una 'medida excepcional', imponiendo la carga de la prueba al demandante que lo alega (entre otras, la STS de 1 de febrero de 2006 ); añade que no toda falta de información es constitutiva de error ( STS de 17 de febrero de 2014 ).

d) La parte actora ha actuado contrariamente a la buena fe al ir contra sus propios actos, pues confirmó tácitamente la inversión realizada al vender las acciones canjeadas y aceptar las liquidaciones practicadas pues no manifestó oposición a las mismas.

e) El inversor debe observar el deber de diligencia informándose previamente de las condiciones del producto que sea de su interés (entre otras, STS de 23 de julio de 2001 ), sin que se obligase a la actora a contratar el productor.

La parte actora hoy apelada se opone al recurso interpuesto de adverso y solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Como ya ha puesto de manifiesto esta misma sección 3ª de la Audiencia Provincial en sus sentencias de fecha 1 de abril , 16 y 18 de diciembre de 2014 , recaídas en sendos procedimientos de juicio ordinario en los que ha sido parte la misma entidad bancaria hoy apelante, el inversor minorista no deja de tener legitimación para ejercitar la acción de nulidad por el hecho de haber canjeado sus participaciones preferentes y/o deuda subordinada por otros títulos, en el caso de autos acciones de la misma entidad bancaria que luego fueron vendidas de forma voluntaria al Fondo de Garantía de Depósitos al aceptar la vía abierta por el Real Decreto-Ley 6/2013, de 22 de marzo, de protección de los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero, y ello por los siguientes razones:

a) La Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y disolución de entidades de crédito se dictó en cumplimiento de los compromisos adoptados por España con el Eurogrupo, en el marco del Memorando de Entendimiento, y aborda de forma integral el tratamiento de las entidades de crédito con problemas. La finalidad de la norma es la evitación de perjuicios para la estabilidad financiera y la garantía de los servicios económicos esenciales de la entidad en crisis.

La norma prevé la elaboración de planes de reestructuración y gestión que necesariamente han de incluir acciones de gestión de instrumentos híbridos (obligaciones convertibles y participaciones preferentes) y deuda subordinada.

Pues bien, en cumplimiento de tales previsiones legales, la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria acordó implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Reestructuración de Catalunya Banc, S.A., aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España, y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea (BOE 11-6-2013), en el que se dispone: '... Así, mediante la presente resolución se procede a implementar, por un acto de la dirección consistente en imponer a la entidad Catalunya Banc y a la entidad emisora, en su caso, la obligación de recomprar los títulos correspondientes a las participaciones preferentes y deuda subordinada ... e imponer paralelamente a los titulares afectados ... la obligación de reinvertir el importe recibido en la adquisición de acciones nuevas de Catalunya Banc, lo que conlleva el correspondiente aumento de capital. Recomprados los títulos se procederá a su amortización anticipada, según autoriza el propio artículo 44 de la Ley 9/12 '.

Además, el Fondo de Garantía de Depósitos acordó una oferta voluntaria de adquisición de dichos títulos. En este sentido, en la indicada resolución se disponía que: 'En el contexto de la Ley 9/2012 y, en concreto, en el ejercicio de las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada previstos en los Planes de Resolución, con carácter excepcional, la Comisión Gestora del FGD, en sus sesiones de 4 y 7 de junio de 2013, de conformidad con el apartado cuatro b) de la disposición adicional quinta del RD-ley 21/2012 , ha acordado formular una oferta de carácter voluntario para la adquisición de las acciones de Catalunya Banc no admitidas a cotización en un mercado regulado, que se suscriben en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada que se implementan con la presente resolución dirigida exclusivamente a quienes el 23 de marzo de 2013 fueran titulares de los Valores a recomprar y que tengan la condición de clientes minoristas, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 bis de la Ley 24/1988 , o bien fueran sus sucesores mortis causa...'

El canje de las participaciones preferentes de autos se llevó a cabo en estricto cumplimiento de las anteriores previsiones y a la demandante no le quedó más remedio que aceptarlo para minimizar las pérdidas de su inversión.

El primero de los referidos pasos, es decir, el canje de las participaciones por acciones de Catalunya Banc era obligatorio.

El segundo paso, es decir la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos era la solución que se ofreció a la actora para amortiguar la pérdida sufrida hasta ese momento.

En efecto, el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, creado por el Real Decreto-ley 16/2011, de 14 de octubre, tiene entre sus funciones la de adoptar medidas tendentes a facilitar la implementación de la asistencia financiera europea para la recapitalización de las entidades de crédito españolas. Entre tales medidas, el Fondo podrá suscribir o adquirir acciones o instrumentos de deuda subordinada emitidos por la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, así como acciones ordinarias no admitidas a cotización en un mercado regulado emitidas por cualquiera de las entidades a las que se refiere la disposición adicional novena de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada reguladas en su capítulo VII.

La venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos difícilmente puede considerarse como voluntaria sino que ha de entenderse, más bien, como opción forzada ante la desconfianza que suponía para el inversor minorista mantener la titularidad de unas acciones, es decir, de una parte del capital de un Banco en el que había hecho una inversión sin suficiente información y que se había revelado como de riesgo. La venta de las acciones se mostraba así como un remedio parcial a la situación del adquirente de deuda subordinada que en modo alguno puede implicar renuncia a intentar recuperar la totalidad de la inversión ante los tribunales, que es lo que pretende el demandante en el presente procedimiento.

En resumen, ni el canje por acciones, ni la venta de éstas al Fondo de Garantía de Depósitos impedía el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales ya que la aceptación de la oferta no era sino un mecanismo para recuperar parte de la inversión efectuada.

b) Entre el contrato de compra de las participaciones preferentes y los posteriores canje y venta existe una clara vinculación causal de modo que los efectos de la nulidad de éste deben extenderse a aquél, pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad. En efecto, de los hechos que la sentencia recurrida declara probados se desprende que los contratos concertados con posterioridad tenían una vinculación causal plena con los primeros declarados nulo y no se habrían concertado en el caso de que los primeros no hubiera producido efectos en virtud de la nulidad que posteriormente se declaró. El principio aplicable sería, en consecuencia, simul stabunt, simul cadent(juntos caerán quienes juntos estén). En aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, la nulidad de los contratos señalada arrastra la del canje realizado para la conversión de las participaciones preferentes, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen.

Como mantiene el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de junio de 2010 y en una situación muy similar a la presente, los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o conjugarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya.

Y a esta misma conclusión se llega por aplicación de lo establecido en el artículo 1.208 del Código Civil , al señalar que ' la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. De tal manera que la relación que extingue, y la que nace por efecto de la novación extintiva están ligadas por una relación de causa a efecto.

c) No es inconveniente para la declaración de nulidad del contrato el hecho de que el actor no posea ya los títulos en su poder pues, como ha dicho este tribunal en sus sentencias de 1 de abril y 17 de noviembre de 2014 , y se recuerda en las recientes de 16 y 18 de diciembre, recursos en los que la demandada era, también, Catalunya Banc, S.A.:

'La consecuencia de la nulidad es la restitución de las respectivas prestaciones, de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil .

El deber de restitución que impone el mencionado artículo, es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad sino también a los de nulidad absoluta, tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( sentencia de 26 de julio de 2000 ), restitución para la que no se necesita petición expresa ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1.983 y 24 de febrero de 1.992 y 8 de enero de 2007 ), dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2006 y de 22 de mayo de 2006 ), motivo por el que aun cuando no se pida, no se incurre en incongruencia.

... es de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 1.307 del Código Civil , el cual establece que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término 'haber perdido' incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos'.

A lo anterior deberá añadirse que, en el presente caso, la voluntad manifiesta de la actora fue la de tratar de recuperar la inversión y no renunciar a ella, formulando reclamación previa al arbitraje frente al banco y cuando se le desestimo dicha vía formulando la demanda judicial, no existiendo en el presente caso un acto claro e inequívoco que implique necesariamente la voluntad de renunciar a la acción. Es más, la propia entidad bancaria le reconoció a la Sra. Genoveva que aún en el supuesto de vender las acciones al FGD podría igualmente interponer las acciones judiciales para reclamar su inversión, declarando en calidad de testigo el empleado del banco que asesoró a la actora en todo el proceso de canje y manifestando que le indicó que en ningún caso significaba renunciar a reclamar el resto no recuperado.

TERCERO.-Sobre la caducidad de la acción de anulabilidad se ha pronunciado este mismo Tribunal en su sentencia de 16 de julio de 2014 , en la que, con cita de su anterior resolución de 1 de abril de 2014 y de la dictada por la sección 5ª en fecha 21 de marzo de 2011, se decía:

'Dispone el artículo 1.301 del Código Civil : 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: En los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato'.

Dado que no nos encontramos ante un supuesto de nulidad absoluta o radical, en el que la acción es imprescriptible, y que el plazo previsto en el precepto es de caducidad -que no admite interrupción y es apreciable incluso de oficio-, la jurisprudencia ha sido certera a la hora de precisar que el momento inicial del cómputo del plazo de cuatro años no es nunca anterior al cumplimiento del contrato, por lo que la acción de restitución no puede empezar a correr sino desde la consumación.

A este respecto cabe recordar la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 , que señala: 'dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años empezará a correr desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código .' En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1.955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó...'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1.928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

En igual sentido la sentencia del Alto Tribunal de 20 de febrero de 2008 -en relación a un contrato de préstamo- afirma que no puede entenderse cumplido ni consumado el contrato hasta la realización de todas las obligaciones.

La doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato ( art. 1301 del Código Civil ). Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato.

En definitiva, no puede estimarse el presente recurso de apelación en este primer punto relativo a la caducidad de la acción ya que lo que no puede pretender la entidad Catalunya Banc es que el plazo de cuatro años se cuente desde la perfección del contrato, confundiéndolo con la consumación que se produjo el 5 de julio de 2013 cuando el contrato terminó sus efectos al generarse el canje obligatorio de las preferentes y deuda subordinada por acciones de Catalunya Banc'.

Las anteriores consideraciones resultan de plena aplicación al caso hoy sometido a la decisión de este Tribunal, en el que, y tal como se señala por el juez 'a quo', la labor de la demandada no fue sólo intermediar en la compra de las participaciones, sino asumir luego la gestión y el contenido obligacional dimanante de los mismos lo que implica que sólo cuando se devuelve toda la inversión a la actora o cuando ésta hubiere decidido vender los títulos adquiridos, es decir, ejercitar su derecho de amortización, es cuando puede afirmarse que la totalidad de las prestaciones recíprocas pactadas por los contratantes han quedado completamente cumplidas y, ni lo uno ni lo otro ha sucedido en el caso, en el que, no puede olvidarse, además, que la liquidez de las participaciones preferentes sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice, y que, este hecho, determina que el dinero invertido en ellas deviene prácticamente irrecuperable en su totalidad y sólo con la venta realizada al FGD, en fecha 5 de julio de 2013, la actora se desvinculó de las participaciones preferentes, de manera que el cómputo se iniciaría, precisamente, en dicho momento.

CUARTO.-Las denominadas 'participaciones preferentes' son un tipo concreto de acciones o participaciones sociales de una sociedad que se diferencian de las comunes en la carencia (habitualmente) de derechos políticos, como derecho al voto, por lo que se suelen considerar 'cautivas', y subordinadas, lo que contradice la apariencia de algún privilegio que su nombre de 'preferente' parece revelar, ya engañosamente, ya que no conceden ninguna preferencia, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente no tiene este carácter en el orden de prelación de los créditos.

Según el artículo 7 de la Ley 13/1985 de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, dichas participaciones preferentes constituyen (y computan como) recursos propios de las entidades de crédito, cumplen una función financiera de la entidad, por lo que el dinero que se invierte en su adquisición no constituye un pasivo en el balance de la entidad, esto es, el valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago, por lo que se suele decir que son 'permanentes' o 'perpetuas' pues no tienen fecha de vencimiento.

En la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985 se establecen las características principales de las participaciones preferentes indicando que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es un valor perpetuo y sin vencimiento.

La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16.09.2009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España). También ha de mencionarse que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.

En definitiva, las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. Dicho carácter complejo se deriva también del artículo 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , que considera valores no complejos los desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de 'general conocimiento' y en los que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor, los que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento, y los que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. De éste modo, la participación preferente es valor complejo porque la ley no lo expresa como 'no complejo' y porque tampoco cumple los tres requisitos mencionados. Dicho carácter se desprende igualmente de la Exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/12 de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, sobre todo cuando no se explica clara y concisamente su naturaleza jurídica, haciendo pasar o confundiendo su adquisición como si fuera una inversión con mayor o menor grado de retorno del capital con el que se adquiere, al margen del aseguramiento o no de un rédito mínimo durante su tenencia.

La señalada complejidad del producto y su alto riesgo determina la exigencia de una especial, acentuada, diligente y clara información que debe proporcionarse al cliente o consumidor para la validez de la adquisición/inversión, teniendo en cuenta la distinta posición contrapuesta de ambas partes, pues a diferencia de la entidad financiera el cliente desconoce el entorno económico y financiero, determinante en la concurrencia de un consentimiento informado que valide éste tipo de contrataciones.

El deber de información al cliente sobre la naturaleza y riesgos del producto ofrecido aparece recogido en la Ley del Mercado de Valores, modificada por la ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/CE. En lo que aquí puede interesar, esta reforma obliga a tratar los intereses de los inversores 'como si fueran propios'( artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores ), a dar una información 'imparcial, clara y no engañosa' (artículo 79 bis 2), con el deber de facilitarles información comprensible 'sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión' (artículo 79 bis 3), de suerte que tal información debe 'incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (artículo 79 bis 3, pto. 3º), exigiendo además, aunque no se preste el servicio de asesoramiento, un deber de la entidad de identificar la cualificación y conocimientos del inversor con relación a un concreto producto 'con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente', debiendo advertir al cliente de su inadecuación cuando así lo sea ( artículo 79 bis 7 de la Ley del Mercado de Valores ). El Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, que derogó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, reguló en los artículos 60 , 62 y 64 los parámetros esenciales de la información que deben prestar las entidades, y en concreto en lo que aquí interesa en el primero de los mencionados preceptos establece que ' ...b) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también de riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible; c) La información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios; d) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes'.

La normativa señalada constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas (calificación aplicable a la actora, lo que no se discute por la demandada apelante), debiendo comportarse, las entidades de crédito, con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fueran propios, debiendo también mantener, en todo momento, informados a los clientes. A lo que debe unirse que tal información ha de ser imparcial clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión a fin de que la misma le permita comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece, que le permita tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Es cierto que tan estrictas obligaciones de información se aplican a los productos complejos, no a los simples, pero ya se ha dicho antes que la deuda subordinada ha de ser considerada como que producto complejo.

El artículo 79 bis, apartado 7 de la Ley del Mercado de Valores establece que el objetivo del análisis de conveniencia es que la entidad obtenga los datos necesarios para valorar si, en su opinión, el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender la naturaleza y riesgos del servicio o producto ofrecido, advirtiéndole en aquellos casos en los que el producto no es adecuado.

Todo ello exige que se someta al cliente al llamado 'test de conveniencia'. Únicamente se excluyen de la evaluación de la conveniencia los supuestos a los que se refiere el artículo 79 bis apartado 8 de la Ley del Mercado de Valores ,en los que la entidad presta el servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes y, además, a iniciativa del cliente, lo que no es el caso.

La finalidad de la evaluación de la conveniencia de la inversión es que la entidad, a su vez, reciba información del cliente para, con base en ella, poder hacer una advertencia al inversor sobre la adecuación de la inversión a su perfil. Ello supone la imposición a las entidades financieras de una nueva obligación. Ya no basta con la información genérica sobre las características y riesgos del producto sino que, además, es preciso, una decisión de la entidad sobre la conveniencia de la inversión que se traduzca en una información al inversor individualizada y personalizada, hasta el punto de que puede entenderse que la decisión inversora se forma en un proceso cooperativo en el que participa limitada y regladamente la propia entidad financiera.

La evaluación de la conveniencia de la inversión es obligatoria. Así, el artículo 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y demás entidades que prestan servicios de inversión, establece que: 'A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis. 7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que prestan servicios de inversión distintas de los previstos en el artículo anterior [servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera en los que lo que se requiere es una evaluación de la idoneidad] deberán determinar sí el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o servicio de inversión ofertado o demandado'.

El articulo 74 de la misma norma establece los aspectos a considerar en el análisis de conveniencia que serán los siguientes: 'a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente, b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el cual se hayan realizado. c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes'.

Se ha discutido si el incumplimiento de las normas sobre obligación de información recogidas en la Ley del Mercado de Valores produce, sin más, la nulidad del contrato por constituir éste un acto contrario a las leyes imperativas ( artículo 6.3 del Código Civil ). De hecho, algunas sentencias de Audiencias Provinciales así lo han estimado (sentencias de 16 de diciembre de 2010, de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias , y de 10 de noviembre del mismo año de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Burgos). Pero, lo que es indudable es que las normas que imponen a las entidades crediticias que venden productos financieros complejos obligaciones de información y transparencia reforzadas que han de ser utilizadas como estándares para determinar si, en un determinado caso concreto, el consentimiento del cliente bancario estaba bien formado o no y, por tanto, si concurre en él vicio del consentimiento o no, partiendo de los caracteres de esencialidad y excusabilidad que una jurisprudencia unánime viene exigiendo para que el error produzca la ineficacia del contrato (por todas SSTS de 15 de noviembre de 2012 y de 26 de octubre de 2013 ).

En igual sentido, la reciente sentencia del Tribunal Supremo, de 18 de febrero de 2014 declara la nulidad de la contratación de un producto financiero por haber sido suscrito por un inversor sin cumplimiento, por parte de la entidad financiera, de los estándares de información al cliente que le son exigidos por la Ley del Mercado de Valores.

En el caso de autos, tratándose de participaciones preferentes que son calificadas de producto complejo con riesgos superiores a los de una cuenta o depósito tradicional, no consta en autos que dicho riesgo fuera advertido al cliente, ni de las fluctuaciones de sus precios en el mercado, ni informado sobre la calidad crediticia de la emisión. Pero es que, además, no consta que se realizara el mencionado test de idoneidad o conveniencia, cuya obligatoriedad en la segunda de las operaciones realizadas entre las partes no puede ponerse en duda. Por otro lado, y como bien señala la sentencia de primera instancia, el perfil de la demandante era 'claramente conservador' y así lo han afirmado los dos testigos empleados del banco que trataron con la actora. En el proceso de contratación, la entidad bancaria presentó a la actora el producto como un depósito tradicional, seguro y sin riesgos y de liquidez inmediata, sin que se le informara de sus riesgos, ni se le presentaran ejemplos o simulaciones en función de la evolución del mercado que pudieran afectar negativamente su rentabilidad. Lo anterior pone en evidencia el incumplimiento del deber de información acerca de la naturaleza real y alcance verdadero del producto, de manera que, la voluntad negocial del cliente no se conformó de forma adecuada, afirmación que debe ser mantenida a la vista de la prueba practicada en autos, debiendo recordar que ,como ha dicho este mismo tribunal en su sentencia de 16 de febrero de 2012 , la carga de la prueba de la correcta información y, sobre todo, en el caso de productos de inversión complejos, corresponde a la entidad financiera, por ser ella quien tiene la obligación legal de informar y por no poderse imponer al inversionista la carga de probar un hecho negativo- la no información.

En el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor, la información es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual. Por ello el legislador obliga al empresario, el banco o la entidad financiera a desarrollar una determinada actividad informativa relativa a la naturaleza de los productos y a los riesgos que supone. Actividad informativa que, en el presente caso, resultó inexistente.

QUINTO.-Dado lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el procurador de los tribunales don Alejandro Silvestre Benedicto en nombre y representación de Catalunya Banc, S.A., contra la sentencia dictada el 22 de julio de 2014 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Maó (Menorca) en el juicio ordinario del que trae causa la presente alzada.

En consecuencia, SE CONFIRMA en todos sus extremos dicha resolución, con expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por lo/as Ilmo/as. Sre/as. Magistrado/as que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.