Sentencia Civil Nº 13/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2270/2014 de 16 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-13/006946

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.42.1-2013/0006946

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2270/2014 - R

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia / Donostiako Emakumearen Gaineko Indarkeriaren arloko Epaitegia

Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 61/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Conrado

Procurador/a/ Prokuradorea:MARTA AROSTEGUI LAFONT

Abogado/a / Abokatua: CRISTINA BARRERO DE LA FUENTE

Recurrido/a / Errekurritua: EL FISCAL - y Gloria

Procurador/a / Prokuradorea: MERCEDES PAGOLA VILLAR

Abogado/a/ Abokatua: LAURA LUIS BONACHERA

S E N T E N C I A Nº 13/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO

Dª. Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a dieciséis de enero de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio Contencioso nº 61/2013 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia-San Sebastián, a instancia de D. Conrado (apelante - demandante), representado por la Procuradora Dª Marta Aróstegui Lafont y defendido por la Letrada Dª Cristina Barrero de la Fuente, contra Dª Gloria (apelada - demandante), representada por la Procuradora Dª Mercedes Pagola Villar y defendida por la Letrada Dª Laura Luis Bonachera, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL (apelado); todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 2 de junio de 2014 .

Antecedentes

PRIMERO.-El 2 de junio de 2014 el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia-San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo:

'Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE las demandas de divorcio recíprocas formuladas entre sí por Doña Gloria y Don Conrado , se efectúan los siguientes pronunciamientos:

1) DECRETAR la disolución, por divorcio, del matrimonio celebrado el día 8 de agosto de 2009 entre Doña Gloria y Don Conrado .

2) ADOPTAR las siguientes medidas definitivas derivadas del divorcio:

1.-Se atribuye a la madre la guarda y custodia del menor Nicolas , hijo de las partes, nacido el día NUM000 de 2011, siendo el ejercicio y la titularidad de la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Todas las decisiones de cierta importancia o trascendencia para la vida del menor (entre otras, intervenciones quirúrgicas, tratamientos médicos, cambio de centro escolar, actividades extraescolares, celebraciones religiosas relevantes, cambios de domicilio que impliquen cambio de localidad de residencia, viajes del menor cuando éstos no se realicen con uno de los progenitores durante los periodos estivales¿ ) deberán adoptarse de común acuerdo por ambos progenitores, sin perjuicio de lo que se establece en el artículo 156 del Código Civil para los casos de desacuerdo entre los progenitores.

Los progenitores deberán tener abierto un canal de comunicación, que habrán de elegir de común acuerdo -correo electrónico, fax, mensajes de texto telefónicos¿- al objeto de comunicarse las incidencias relevantes en la vida del menor y al objeto de poder llegar a los acuerdos correspondientes en aquellas decisiones que, por afectar al contenido de ejercicio de la patria potestad, hayan de ser adoptadas por ambos de común acuerdo.

El progenitor que, en cada momento, se encuentre con el menor podrá adoptar decisiones respecto del mismo, sin previa consulta, en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que, en el normal transcurrir de la vida del menor, puedan producirse.

Se reconoce expresamente la facultad de los dos progenitores de obtener información sobre la evolución escolar del menor y de asistir a las reuniones que se celebren con los profesionales del centro, así como a celebraciones escolares y otros eventos que pudieran celebrarse en las dependencias escolares. Ello con independencia de cuál sea el progenitor que, el día de que se trate, haya de estar en compañía del hijo.

Asimismo, se reconoce expresamente el derecho y la facultad de los dos progenitores de asistir a las actividades extraescolares, de fin de semana o de entre semana, del menor con independencia de cuál sea el progenitor al que corresponda estar en compañía del mismo.

2.-Se acuerda el sometimiento del grupo familiar a un Programa de Intervención familiar a desarrollar por los Servicios Sociales correspondientes del Ayuntamiento de San Sebastián con el objetivo de lograr un ejercicio de la coparentalidad en condiciones óptimas para beneficio del menor, establecer canales de comunicación entre los padres y vencer las resistencias psíquicas o emocionales de la madre en este sentido.

La participación en este tipo de programa tiene un carácter voluntario para los progenitores pero la falta de colaboración en el mismo será valorada y podrá ser determinante a los efectos de un posible cambio futuro del régimen de custodia del menor.

3.-Se establece, a favor del padre el siguiente régimen de visitas, estancias y comunicaciones con su hijo, presentando este régimen un carácter subsidiario respecto de los acuerdos, a los que, bien con carácter general, bien de forma puntual, puedan llegar los progenitores:

A)RÉGIMEN ORDINARIO: A1) El padre y el menor estarán juntos los fines de semana alternos -coincidiendo con el fin de semana en que la madre trabaje el sábado- desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas. Los días festivos y de puente que se unan, en el calendario, a un fin de semana determinado, serán disfrutados con el menor por el progenitor al que, ese fin de semana, corresponda estar con él, de forma que, si le correspondiera al padre, éste recogerá al menor a la salida del colegio el viernes o último día lectivo antes del festivo o puente y lo reintegrará a la madre a las 20:00 horas del domingo siguiente o del día festivo correspondiente anterior al inicio de las clases y A2)El padre y el menor estarán juntos dos tardes entre semana, martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas con las dos siguientes precisiones : 1)si el martes o jueves de que se trate fuese día festivo no unido a un fin de semana en el calendario, el horario de la estancia del menor con el padre será de jornada completa, desde las 10:00 hasta las 20:00 horas y 2)una de estas dos tardes de martes y jueves incluirá la pernocta, de forma que el padre entregará al menor a la mañana siguiente, miércoles o viernes, en el colegio, produciéndose la pernocta los martes de aquellas semanas cuyo fin de semana corresponda al padre estar con el hijo y los jueves de las otras semanas en que no le corresponda a él estar con el menor el fin de semana.

B) RÉGIMEN DE VACACIONES: B1) Navidad:Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán en dos periodos de estancia, el primero de los cuales comprenderá desde el día siguiente al último lectivo a las 10:00 horas hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre y, el segundo, desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20:00 horas del día anterior al inicio de las clases. A falta de acuerdo entre los progenitores, corresponderá al padre el primer periodo en los años pares y el segundo en los impares y a la madre a la inversa, entendiéndose que el carácter par o impar del año viene determinado por el año de inicio del periodo vacacional; C2) Semana Santa;Las vacaciones escolares de Semana Santa se dividirán en dos periodos de estancia, el primero de los cuales comprenderá desde el Lunes de la Semana Santa a las 10:00 horas hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrección y el segundo periodo, desde las 20:00 horas de este Domingo de Resurrección hasta las 20:00 horas del día anterior al inicio de las clases. A falta de acuerdo entre los progenitores, corresponderá al padre el primer periodo en los años pares y el segundo en los impares y a la madre a la inversa, no estando incluido en el periodo vacacional el fin de semana anterior al Lunes de la Semana Santa y C3) Verano:Las vacaciones escolares de verano se dividirán en seis periodos, correspondiendo a cada progenitor estar con el hijo durante tres de ellos que necesariamente habrán de ser alternos, siendo estos periodos los siguientes: 1)el comprendido entre las 10:00 horas del día siguiente a la finalización de las clases hasta las 20:00 horas del día 30 de junio; 2)el comprendido desde las 20:00 horas del día 30 de junio hasta las 20:00 horas del día 15 de julio; 3)desde las 20:00 horas del día 15 de julio hasta las 20:00 horas del día 31 de julio; 4)desde las 20:00 horas del día 31 de julio hasta las 20:00 horas del día 15 de agosto; 5)desde las 20:00 horas del día 15 de agosto hasta las 20:00 horas del día 31 de agosto y 6)desde las 20:00 horas del día 31 de agosto hasta las 20:00 horas del día anterior al inicio de las clases. A falta de acuerdo entre los progenitores, el padre estará con el menor los años pares durante el primer, tercer y quinto periodo y, en los impares, durante el segundo, cuarto y sexto y la madre a la inversa. Si el menor no se ausenta durante estas quincenas de su lugar de residencia en San Sebastián o en Hernani, el progenitor que durante ese periodo vacacional no esté con él tendrá una visita de tres horas de duración a desarrollar el día octavo de la estancia con el otro progenitor. En defecto de acuerdo de los progenitores, la visita se desarrollará en horario de 17:00 a 20:00 horas.

Durante el régimen de vacaciones, se suspenderá la aplicación del régimen ordinario.

Las entregas y recogidas del menor se efectuarán, en los casos en que el padre no acuda de forma directa a recogerlo a la salida del colegio, en el domicilio de la madre.

C)Régimen de comunicaciones: El progenitor que, el día de que se trate, no haya estado con su hijo, podrá comunicarse con éste mediante una llamada telefónica diaria que habrá de efectuar en el horario comprendido entre las 19:30 y las 20:00 horas.

4.-El padre abonará, en concepto de pensión de alimentos de su hijo la cantidad de 250 euros mensuales,que se abonarán en doce mensualidades dentro los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro que designe la madre.

La referida suma se actualizará, con efectos uno de enero de cada año, comenzando por el día 1 de enero de 2015, mediante aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo elaborado, para el total nacional por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que se sustituya en el futuro. En la primera actualización (1 de enero de 2015) se tendrá en cuenta el incremento del IPC existente entre la fecha de la presente resolución y el del 31 de diciembre del año (IPC de diciembre) en curso. En las siguientes se aplicará el incremento del IPC del año anterior.

La obligación de prestar alimentos se extinguirá cuando el hijo, siendo mayor de edad o emancipado legalmente, alcance la independencia económica, sin perjuicio de las causas de extinción de los artículos 150 y 152.

5.-Los gastos extraordinarios del hijo se abonarán por los progenitores por mitad.

En el caso que nos ocupa, tendrán la consideración expresa de gastos ordinarios y no de extraordinarios: 1)las mensualidades del colegio, inclusión hecha del seguro escolar, si lo hubiere y de la Asociación de padres de alumnos, si la hubiere; 2)el comedor escolar, en su caso; 3)los libros escolares y el material escolar ordinario y 4)el coste del uniforme escolar, chándal y/o bata si lo hubiere.

De forma genérica y sin exclusión de otros posibles, tendrán la consideración expresa de gastos extraordinarios: 1)las actividades extraescolares (tanto de apoyo o complemento escolar, como deportivas, musicales, artísticas o de cualquier otro tipo) junto con la ropa o artículos necesarios para su desarrollo; 2)las salidas, excursiones y desplazamientos del menor, de carácter educativo o formativo o vinculados a actividades extraescolares, que se lleven a cabo dentro de la jornada escolar o al margen de ésta siempre que su coste no se incluya en las mensualidades escolares ordinarias; 3)material escolar extraordinario por su excepcionalidad, unicidad y no reiteración periódica, como por ejemplo, la compra de un ordenador, una tableta digital u otros artículos similares y 3)los gastos de carácter médico y sanitario no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado correspondiente (gastos odontológicos, oftalmológicos, psicólogos, psiquiatras, tratamientos especiales¿).

La realización de los gastos extraordinarios enumerados en el párrafo anterior deberá ser decidida de común acuerdo por parte de ambos progenitores y siempre con carácter previo a su realización siendo así que, si se suscita discrepancia sobre su realización o no, deberá someterse la cuestión al órgano judicial quien decidirá si el gasto debe afrontarse por ambos progenitores en la proporción establecida en esta resolución. Se resolverá en sentido afirmativo si el gasto es estrictamente necesario o si el mismo es muy conveniente para el hijo y acomodado a las circunstancias de la familia. Se exceptúan de este régimen los gastos urgentes de carácter estrictamente necesario, respecto de los que bastará que se informe con posterioridad al otro progenitor si no fuera posible hacerlo previamente.

A los efectos de la decisión conjunta de ambos progenitores sobre la realización previa de un gasto extraordinario no urgente o la información posterior de la realización del gasto urgente se articulará un mecanismo de comunicación fehaciente entre los progenitores, pudiendo ser el fax, burofax, telefax o el correo electrónico. Si un progenitor acredita haber enviado al otro, por un medio fehaciente, la información sobre la necesidad o conveniencia de la realización de un gasto extraordinario del hijo, se entenderá que el otro progenitor muestra su aquiescencia a la realización del mismo si no contesta (y así lo acredita) manifestando su expresa oposición en el plazo máximo de siete días desde la recepción de la comunicación.

Por lo demás, los padres podrán, si existe acuerdo entre ellos, abordar la realización cualquier otro tipo de gasto para el hijo -esto es, al margen de los que han sido declarados expresamente como gastos extraordinarios en esta resolución- y podrán abonarlo en la proporción indicada en esta resolución, por mitad o en la forma que ellos pacten, como, por otra parte, resulta obvio.

La obligación de abonar los gastos extraordinarios se extinguirá cuando el hijo, siendo mayor de edad o emancipado legalmente, alcance la independencia económica, sin perjuicio de las causas de extinción de los artículos 150 y 152.

Todo ello sin pronunciamiento en materia de condena al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-El 23 de junio de 2014 se dictó auto de aclaración de la resolución anteriormente citada, cuya parte dispositiva literalmente dice así:

'SE ACUERDA RECTIFICAR la sentencia dictada con fecha de 2 de junio de 2014 en el sentido de que, en el punto 2), apartado 3.-, subapartado B) REGIMEN DE VACACIONES, el inciso C3) Verano,queda redactado como sigue: 'C3) Verano:Las vacaciones escolares de verano se dividirán en seis periodos, correspondiendo a cada progenitor estar con el hijo durante tres de ellos que necesariamente habrán de ser alternos, siendo estos periodos los siguientes: 1)el comprendido entre las 10:00 horas del día siguiente a la finalización de las clases hasta las 20:00 horas del día 30 de junio; 2)el comprendido desde las 20:00 horas del día 30 de junio hasta las 20:00 horas del día 15 de julio; 3)desde las 20:00 horas del día 15 de julio hasta las 20:00 horas del día 31 de julio; 4)desde las 20:00 horas del día 31 de julio hasta las 20:00 horas del día 15 de agosto; 5)desde las 20:00 horas del día 15 de agosto hasta las 20:00 horas del día 31 de agosto y 6)desde las 20:00 horas del día 31 de agosto hasta las 20:00 horas del día anterior al inicio de las clases. A falta de acuerdo entre los progenitores, el padre estará con el menor los años impares durante el primer, tercer y quinto periodo y, en los pares, durante el segundo, cuarto y sexto y la madre a la inversa. Si el menor no se ausenta durante estas quincenas de su lugar de residencia en San Sebastián o en Hernani, el progenitor que durante ese periodo vacacional no esté con él tendrá una visita de tres horas de duración a desarrollar el día octavo de la estancia con el otro progenitor. En defecto de acuerdo de los progenitores, la visita se desarrollará en horario de 17:00 a 20:00 horas'.'

TERCERO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 12 de enero de 2015.

CUARTO.-Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.- La Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de San Sebastián pronunció sentencia, en fecha 2 de junio de 2014 , aclarada posteriormente por auto de fecha 23 de junio de 2014, en la que acordaba el divorcio del matrimonio formado por Dª Gloria y D. Conrado adoptando las medidas reguladoras de dicha situación relacionadas en el primer y segundo antecedentes de la presente resolución.

La representación de D. Conrado recurre en apelación la citada sentencia e interesa su revocación en el sentido de que, con carácter principal, se establezca un régimen de guarda y custodia compartida con el sistema de alternancia semanal, asumiendo cada progenitor los alimentos del menor cuando esté con él, si bien para el resto de los gastos, como colegio y ropa, se abrirá una cuenta en la que su representado ingresará 125 € y la Sra. Gloria 400 €, abonándose los gastos extraordinarios al 50%.

Con carácter subsidiario solicita que se atribuya al Sr. Conrado la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio, con el régimen de visitas de la madre dispuesto en la sentencia impugnada para el padre, debiendo abonar la Sra. Gloria la cantidad de 400 € mensuales en concepto de alimentos.

Y, subsidiariamente, para el supuesto de que se mantuviera el régimen de guarda y custodia establecido en la sentencia de instancia, la pensión de alimentos a cargo del padre se reduzca a 125 € mensuales.

La parte apelante alega como motivos de recurso, en síntesis, los siguientes:

1.- La decisión de atribuir a la Sra. Gloria la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio no favorece al menor. Ello no satisface las exigencias de un saludable equilibrio de las figuras materna y paterna. Además, la actitud de la madre resulta poco favorable a las relaciones entre padre e hijo. Hasta julio de 2012, en que su representado se vio obligado a salir de la vivienda familiar, la relación entre padre e hijo era absolutamente normal y responsable por parte de aquél. El niño le dice a su padre que quiere vivir con él y llora cuando su representado tiene que entregárselo a la madre. A partir de julio de 2012 la Sra. Gloria impidió a su representado ver a su hijo. Ha acusado falsamente a su representado de malos tratos. La actitud de la Sra. Gloria ha sido y será totalmente obstruccionista e intransigente, como corrobora el informe del Psicólogo del Equipo Psicosocial Sr. Florian , que se muestra favorable a la guarda y custodia compartida. El Sr. Conrado tiene disponibilidad horaria para tender al menor. Tiene su domicilio con habitación para el hijo y entorno familiar de apoyo.

2.- Ha quedado acreditada la capacidad del Sr. Conrado para atender al menor, quien, en todo caso, propiciaría la relación madre-hijo, al contrario de lo que sucede actualmente, lo que justifica su petición subsidiaria de atribución exclusiva de la guarda y custodia del menor.

3.- De acuerdo con la situación económica de los litigantes, la cantidad de 125 € mensuales en concepto de alimentos para el hijo menor resulta proporcional. El único gasto importante es el colegio privado, siendo una ikastola pública idónea para favorecer el aprendizaje de euskera. La Sra. Gloria ya no tiene la carga del préstamo hipotecario y es propietaria de dos garajes que tiene alquilados y cuyo 50% le fue donado por su representado. Además, la Sra. Gloria ha percibido y percibe ayudas del Gobierno Vasco como complemento a la conciliación de alrededor de 200 € al mes y se supone que está o en breve estará trabajando a jornada completa. También dsipone del dinero producto de la venta de un piso en Santander. Por el contrario, su representado gana entre 900 y 1.200 € mensuales y tiene que pagar alquiler, suministros, alimentación, ropa, gastos de vehículo, etc.

Tanto el Ministerio Fiscal, como la representación de Dª Gloria , se oponen al recurso de apelación interpuesto e interesan su desestimación, solicitando esta última la expresa imposición de costas al apelante por su temeridad y mala fe.

SEGUNDO.-El art. 92 del Código Civil establece dos posibilidades para que pueda acordarse la guarda y custodia compartida: la primera es la contenida en el párrafo 5, que la atribuye cuando se da la petición conjunta por ambos progenitores. La segunda se contiene en el párrafo 8 del citado precepto, que permite 'excepcionalmente y aun cuando no se den los presupuestos del apartado cinco', acordar este tipo de guarda a instancia de una de las partes con los demás requisitos exigidos.

El Tribunal Supremo en sentencia de 29 de abril de 2013 ha declarado como doctrina jurisprudencial que la redacción del art. 92 no permite concluir que la concesión de la guarda y custodia compartida se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

Como esta Sala ha tenido ocasión de declarar (sentencia de 9 de julio de 2013 ), 'Ciertamente, la Sala comparte el criterio de que dicho régimen debería ser el normal y deseable, pero sin soslayar que, como señala el alto tribunal, su adopción procede 'cuando sea posible y en tanto en cuanto lo sea', lo que excluye una aplicación automática eludible solo cuando se acredite que uno de los progenitores no está capacitado para su ejercicio, sino que, aún en el caso de que ambos progenitores ostenten iguales facultades, la custodia compartida solo procederá cuando sea beneficiosa y proteja el interés del menor'.

Por consiguiente, como se ha expuesto, la adopción de la citada medida debe tener en cuenta el principio de protección de interés del menor. El Tribunal Supremo ha venido exponiendo una serie de criterios para determinar el régimen de guarda y custodia más beneficioso para el menor. A estos efectos, la citada STS de 29 de abril de 2013 señala: 1.- La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; 2.- Los deseos manifestados por los menores competentes; 3.- El número de hijos; 4.- El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; y 5.- Cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

La Juzgadora de instancia considera que no se aprecia que ninguno de los progenitores indicadores que hagan dudar de su idoneidad para hacerse cargo de la crianza del menor; que ambos tienen habilidades parentales suficientes y adecuadas y cuentan con recursos personales para cuidar al menor, que mantiene una buena y fuerte vinculación con ambos, pero ponderando otros criterios de valoración a su alcance, acuerda el establecimiento de un régimen de guarda y custodia monoparental por entender que lo más conveniente para el menor quede bajo la guarda y custodia de su madre. Y lo hace con base en tres argumentos principales, a saber: 1.- La existencia de conflicto y falta de comunicación entre los padres; 2.- El régimen de guarda y custodia supondría una alteración del menor que tendría que adaptarse con tres años a un nuevo régimen cuando lleva dos años de convivencia exclusiva con la madre sin pernoctas con el padre; y 3.- El desconocimiento de la disponibilidad real y efectiva del padre en su trabajo para poder ocuparse de forma real y efectiva de su hijo.

Las alegaciones efectuadas por la parte apelante en su recurso no desvirtúan las consideraciones anteriormente expuestas.

La situación de conflicto y falta de comunicación entre los padres no resulta controvertida. Y si bien es cierto que el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así, entre otras SSTS de 22 de julio de 2011 , 29 de noviembre de 2013 y 15 de octubre de 2014 ) que 'las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor', no deja de ser una circunstancia a tener en cuenta cuando, además, existen otras circunstancias relevantes que revelan la razonabilidad de la medida adoptada por la Juzgadora de instancia.

Por otra parte, resulta innegable que la instauración del régimen de guarda y custodia compartida para un niño de tres años que durante dos años de su vida ha vivido exclusivamente con la madre sin pernoctas con el padre, supone una alteración significativa, sin que se aprecien razones para alterar bruscamente el régimen de guarda y custodia que se revela beneficioso para el menor. En este sentido, el apelante mantiene que la situación obstaculizadora de la madre tuvo lugar desde que abandonó el domicilio familiar en el mes de julio de 2012. Sin embargo, consintió que la madre ejerciera la guarda y custodia exclusiva sin pernocta hasta el mes de julio de 2013 en que se decidió a interponer la demanda de divorcio. Otra cuestión es que pueda plantearse en un futuro el régimen de guarda y custodia compartida una vez que el menor, con más edad, haya normalizado la relación con su padre.

Y, por último, resulta sumamente significativo que, aunque la parte apelante afirma contar con disponibilidad horaria para hacerse cargo del menor, como pone de relieve el Psicólogo del Equipo Psicosocial Judicial de San Sebastián, Don. Florian (quien concluye en su informe que no se objetiva una clara ventaja de un régimen de guarda y custodia monoparental o compartido), no se cuenta con información contrastada acerca de la disponibilidad de tiempo del Sr. Conrado para poder implicarse activamente en el ejercicio de una guarda y custodia compartida. Por otra parte, no se ha desvirtuado el hecho, puesto de relieve en la sentencia impugnada, de que el padre manifiesta que ocasionalmente dejaría al menor al cuidado de su madre y ésta vive y trabaja en Goizueta y nunca se ha ocupado del cuidado del menor, que reside en Hernani.

En consecuencia, y por todo lo anteriormente expuesto, no ha lugar a modificar el pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo al régimen de guarda y custodia del hijo menor. Y, por tanto, estimándose que el interés del menor justifica que se atribuya a la madre su guarda y custodia, no existe motivo alguno para adoptar la pretensión subsidiaria formulada por el padre de que se le atribuya a él la guarda y custodia del menor (posibilidad que sí es descartada totalmente por el perito Don. Florian .

TERCERO.-En el supuesto de los alimentos de los hijos, las circunstancias a considerar a efectos de determinar el importe de la pensión de alimentos son por un lado, las necesidades de los referidos hijos -en el sentido amplio a que se refieren los artículos 142 y 154 del Código Civil -, y, de otro, las posibilidades económicas de los obligados a prestarles tales alimentos, en este caso, sus padres.

La parte apelante cuestiona el pronunciamiento de la sentencia de instancia por entender, en síntesis, que: 1) Los gastos que debe asumir su representado han de ser inferiores (gasto del colegio privado); 2) La capacidad económica de la Sra. Gloria es superior a la tomada en consideración en la sentencia; y 3) Su representado gana entre 900 € y 1.200 € mensuales.

En relación a lo primero, no puede el apelante mantener ahora que no debe afrontar los gastos de un colegio privado cuando se mostró totalmente conforme con la decisión de inscribirle en el mismo una vez separados (solicitud enviada por fax el 18/3/2013 ¿documento nº 7 de la demanda de divorcio interpuesta por la Sra. Gloria ) y no ha demostrado que su situación económica haya variado sustancialmente desde entonces.

Por otra parte, aun cuando la parte apelante vuelve a mantener en el recurso que los ingresos de su representado oscilan entre los 900 € y 1.200 € mensuales, es lo cierto que en su escrito de conclusiones (pag. 4) obrante al folio 605 de la actuaciones manifestó que viene a ingresar mensualmente la cantidad de 1.200 € mensuales, compartiéndose plenamente la consideración de la Juzgadora de instancia de que en el presente procedimiento no se cuenta con información fiable sobre dicho punto (trabaja en una sociedad limitada de la que es socio y administrador junto con su hermano y ambos son socios y administradores de dos mercantiles). Además, la cantidad fijada en sentencia en concepto de pensión de alimentos a cargo del padre no alcanza al 21% de sus ingresos declarados.

Por todo lo cual, aun cuando los ingresos de la Sra. Gloria puedan ser ligeramente superiores a los que se han tomado en consideración en la sentencia impugnada como consecuencia de las rentas que pueda obtener de sus bienes (se desconocen los exactos términos de la venta de la vivienda familiar), se comparte el pronunciamiento de la sentencia de instancia en materia de alimentos, sin que quepa tener en consideración en el momento presente un hecho futurible como es que aquélla vuelva a trabajar a jornada completa. Y, en consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la indicada resolución.

CUARTO.-Si bien se ha desestimado el recurso de apelación, en el presente caso existen razones para no imponer las costas a la parte apelante dada la naturaleza de la materia objeto del mismo como es la relativa al ejercicio de la guarda y custodia compartida y al hecho de que obra en autos un informe pericial que no descarta el ejercicio de la guarda y custodia pretendida por el recurrente.

QUINTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Conrado contra la sentencia dictada el día 23 de junio de 2014 por la Magistrada-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Donostia-San Sebastián en autos número 61/2013, aclarada posteriormente por auto de fecha 23 de junio de 2014, CONFIRMANDOla misma, sin expresa condena en las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, certifico.