Sentencia Civil Nº 13/2015, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 233/2014 de 27 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN 233/2.014

Nº Procd. Civil : 515/2.013

Procedencia : Primera Instancia Nº 1 de ZZAMORA

Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO.

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 13

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª . ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

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En la ciudad de ZAMORA, a veintisiete de Enero de dos mil quince.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 515/2.013, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 1 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 233/2.014; seguidos entre partes, de una como apelante la entidad mercantil BANKIA S.A.,representada por el Procurador D. JUAN MANUEL GAGO RODRÍGUEZ, y dirigida por el Letrado D. JULIO BONED GARCÍA, de otra como apelados D. Braulio y Dª. Socorro , representados por el Procurador D. MANUEL DE LERA MAILLO y dirigidos por el Letrado D. JESÚS FERNÁNDEZ BRAGADO, y como apelada no comparecida la entidad mercantil CAJA MADRID FINANCE PREFERED S.A., representada por el Procurador D. JUAN MANUEL GAGO RODRÍGUEZ, y dirigida por el Letrado D. JULIO BONED GARCÍA.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 1 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 23 de julio de 2.014 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Braulio y Dª. Socorro frente a Bankia S.A. y, en su virtud:

1) Se declara la nulidad de los contratos celebrados por Bankia S.A. y D. Braulio y Dª. Socorro en fecha 22 de mayo de 2009, con números de orden/operación NUM000 y NUM001 , de adquisición, respectivamente, de 120 y 630 participaciones preferentes, extinguiendo cualquier vínculo contractual entre las partes derivado del mismo.

2) Condeno a Bankia S.A. a devolver a D. Braulio y Dª Socorro la cantidad de 75.000 euros más los intereses legales generados por la misma desde el día 7 de julio de 2009, descontando las cantidades que los demandantes hubieran percibido como consecuencia de dichos contratos (también incrementadas en los intereses legales percibidas), quedando en poder de la demandada las 750 participaciones preferentes a que se refieren los contratos, o los productos en que las mismas se hayan convertido.

No se establece condena en costas'.

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada BANKIA S.A.el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 22 de enero de 2015.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Dado que en el recurso de apelación se insiste en la caducidad de la acción, iniciaremos esta resolución resolviendo sobre dicha cuestión, dado que su estimación vedaría cualquier otro pronunciamiento.

Como puede verse al consultar las bases de datos de jurisprudencia, la cuestión de la caducidad de la acción es reiterada por la entidad recurrente y es resulta de forma, también reiterada, en sentido desestimatorio. En este sentido podemos citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 25 del 11 de diciembre de 2014 (ROJ:SAP M 16562/2014 - ECLI: ES: APM:2014:16562) Sentencia: 470/2014 | Recurso: 321/2014 | Ponente: FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ) en la que se hace referencia también a la del Tribunal Supremo de fecha 11 de Junio de 2.003 , la de la Audiencia Provincial de Salamanca de 19 de Junio de 2.013, o las de la Sección 18 de la misma Audiencia de Madrid, entre otras, en las sentencias de 27 de enero de 2.014 y 30-6-2.014, nº 227/2014, rec. 302/2.014 . En todas ellas se distingue entre la perfección y la consumación del contrato, iniciándose a partir de este último momento el término de la caducidad, debiendo entenderse que esta se produce cuando se lleva a cabo el cumplimiento íntegro de las prestaciones derivadas del contrato. Señalan todas estas resoluciones que una de las prestaciones que integran el contrato, es la de la decisión unilateral de que transcurrido un plazo recuperarlas o no mediante el pago de su valor nominal, por lo que el plazo de caducidad no puede entenderse como cumplido.

SEGUNDO.- En procedimientos que tienen por objeto el examen de cuestiones relacionadas con 'participaciones preferentes' de la entidad demandada en este caso y de otras entidades bancarias, esta Sala se ha pronunciado en Sentencia 20 de enero de 2.014 ( Sentencia: 3/2014 | Recurso: 232/2013 | Ponente: MARIA ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ) o en la de fecha 12 de Junio de este mismo año , por lo que en cuanto a las características del producto y los deberes de información de las entidades bancarias nos remitimos a las mismas, en las que señalábamos que:

CARACTERÍSTICAS DEL PRODUCTO( St. De 12 de Junio de 2014 ) ' A modo de introducción, y respecto de la naturaleza del objeto del contrato que aquí se juzga -participaciones 'preferentes'- cabe señalar con la doctrina dominante que se denominan así aquellos títulos emitidos a perpetuidad por una sociedad con una rentabilidad generalmente variable y no garantizada, y que no confieren a su poseedor ni participación en el capital, ni derecho a voto, ni derecho de suscripción preferente y sin embargo participan de los avatares del capital al punto de no quedar protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos y quedar por detrás de los acreedores ordinarios de la entidad emisora.

Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada siempre. Es un instrumento de los que la normativa MIFID (Directiva que entró en vigor el 1 de noviembre del 2.007 y establece un marco regulatorio homogéneo en los mercados financieros de los distintos países de la Unión Europea) califica de complejo, pero que nada tiene que ver con los contratos de swaps o similares, que son operaciones de 'futuros', aunque coinciden con ella con aquel carácter complejo y que son operaciones OTC (Over The Counter -término utilizado para contratos sobre instrumentos financieros realizados directamente entre dos partes y también para la negociación sobre instrumentos financieros derivados que se comercializan a través de un dealer y no a través de un mercado centralizado y por tanto fuera del regulador-). Por el contrario la participación preferente tiene una mayor semejanza con la deuda subordinada con la que coincide con su carácter perpetuo, aunque aquel es más cercano a la renta fija que la participación preferente, que es renta variable.

Sea como sea, ni una ni otra cotizan en la Bolsa aunque se puedan negociar en mercados organizados. Su liquidez es limitada y no siempre es fácil deshacerse de la inversión. De hecho es perfectamente posible llegar a perder la inversión parcial o incluso totalmente en caso de insolvencia del emisor ya que, pese a denominarse 'preferentes', se sitúan en el orden de recuperación de créditos por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados como ya hemos dicho, al mismo nivel que el resto de preferentes emitidas o que se pudieran emitir en un futuro por el emisor, y sólo por delante de las acciones ordinarias (y de las cuotas participativas en el caso de las Cajas de Ahorros).

Las anteriores circunstancias y notas características hacen, en una primera aproximación general, dudar seriamente de que las participaciones preferentes sean un instrumento apto como producto de inversión para clientes minoristas no especializados .'

EXIGENCIAS DE INFORMACIÓN' A este respecto la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y, en concreto, su art. 79,e ) dispone la obligación de mantener informados adecuadamente a los clientes y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero establece la necesidad de que la entidad proporcione al cliente, con carácter previo a la celebración del contrato la información sobre las condiciones del contrato en un soporte duradero (artículo 62 ) y concretamente cuando se trata de entidades que prestan servicios de inversión se las obliga a facilitar una descripción general de los riesgos, la explicación del tipo de instrumento financiero en cuestión y los riesgos inherentes al mismo, de una manera suficientemente clara y detallada para permitir que el cliente pueda adoptar decisiones de inversión fundadas en la forma recogida en el artículo 64.

TERCERO.- Partiendo de esta normativa legal que implica el deber de las entidades financieras de informar a los clientes, con antelación suficiente y previa a la celebración del contrato, de forma clara y detallada de los elementos esenciales del producto financiero de que se trate, de sus características y, fundamentalmente, de los riesgos que comporta, procederemos a examinar si en este caso concreto está acreditado el cumplimiento de ese deber y exigencia por parte de la entidad demandada, porque es evidente que la carga de probarlo incumbe a la misma ( SAP Zaragoza 19-3-2012 , SSAP Asturias 21-11-2011 y 8-3-2012 , entre otras), que es la que mantiene que esa información se produjo.

Como en otros casos anteriormente examinados por esta Sala, la entidad demandada mantiene que se dio al cliente ese tipo de información con carácter previo a la firma de las órdenes y de los contratos que sirven de instrumentos para la ejecución de las mismas. A efectos de prueba, considera que con la documentación aportada por los demandantes y la que se unió a los autos a instancia de la propia entidad, ha resultado acreditado el hecho de que los demandantes recibieron la información exigida. Esos documentos son: 1) Aportados por el demandante: a) los resguardos de las operaciones de valores y el folleto; 2) la información de las condiciones de prestación del servicio de inversión y 3) aportados por la demandada, los test de conveniencia de 18 de mayo de 2.009 y la información tributaria.

Esos documentos, por si mismos, no acreditan que los demandantes recibieran la información necesaria que explicara convenientemente las características del producto en el que estaban invirtiendo sus ahorros y los riesgos que podrían deducirse de tal inversión, puesto que si bien el folleto es aportado por la parte demandante, el mismo está redactado en términos que no resultan fáciles de comprender al efecto de poder representarse los riesgos que la inversión podría representar, teniendo en cuenta el perfil de los clientes que iban a contratar, de los que la entidad era plenamente conocedora por mantener una relación continuada en el tiempo de más de 40 años.

CUARTO.- Partiendo de que ninguno de esos documentos incorpora una información comprensible sobre las características y riesgos de las participaciones preferentes, con anterioridad a que invirtieran sus ahorros que hasta ese momento tenían en productos seguros (no se ha acreditado otra cosa), lo que se pone de manifiesto en el test de conveniencia que se ha aportado con la contestación a la demanda y en el que se señala que los mismos no han realizado inversiones, analizaremos si el consentimiento prestado por éstos puede considerarse viciado por error con las consecuencias pretendidas en la demanda, puesto que la falta de información o la defectuosa información suministrada, no es suficiente a los efectos de concluir en dicho sentido.

En esta dirección y como también hacíamos en la Sentencia reiteradamente citada, recordaremos el contenido de la reciente Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 21 de noviembre de 2012 , que ha venido a fijar una serie de pautas a la hora de analizar la concurrencia o no del vicio de consentimiento. En resumen se señala que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas- Es decir, cuando la representación que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea, pero que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' -impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda, quien lo sufrió, quedar desvinculado. La seguridad jurídica se asienta en el respeto a lo pactado, lo que implica que en esta materia debe acudirse a criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

En primer término, por tanto, se exige que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que significa que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. Además que el error debe recaer sobre elementos esenciales del contrato ( artículo 1266 del C.C ) es decir, sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 ,de 29 de marzo, entre otras muchas-, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Además los motivos para la celebración del contrato deben objetivarse y constituirse en causa concreta de la celebración del contrato, para que el vicio o error sobre ellos resulte relevante y deben haber sido tomadas en cuenta a la hora de la perfección del contrato - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 ,entre otras-. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellos, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio, en palabras del Tribunal Supremo, exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, 'porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negociad seriamente emitida.'

Aplicando estos criterios al caso que se nos presenta, debemos concluir en el mismo sentido al mantenido por la Sentencia de instancia, es decir que no se ha acreditado que los contratos u 'órdenes' suscritos por el demandante y la entidad demandada se perfeccionaran, una vez que la entidad bancaria le hubiera proporcionado la información necesaria respecto de elementos esenciales del mismo, y que ello le llevó a suscribirlo sin la posibilidad de representarse los elementos y consecuencias de aquel, de forma que se emitió un consentimiento erróneo, esencial, relevante y excusable en cuanto a la diligencia exigible.

La falta de acreditación de la facilitación al demandante de la información, con los requisitos a que venimos haciendo referencia, no implica sin más que debe considerarse la nulidad o falta de validez del consentimiento en atención a los términos del contrato. Porque en los casos el cliente estampe su firma en un contrato en el que los términos resulten claros, sean comprensibles y de su mera lectura, cualquier persona pueda deducir el verdadero contenido y consecuencias jurídicas y económicas, el contrato es válido y obliga a los contratantes, pero en este caso lo único que consta que la entidad bancaria haya informado, es la entrega del folleto del que no se puede extraer una información clara y comprensible para las personas que como los demandantes carecían de conocimientos en materia de inversiones y que no habían realizado antes ninguna, no pude concluirse que la prestación del consentimiento se llevara a cabo con conocimiento de las circunstancias concretas del producto que se estaba contratando y sus riesgos.

Ahora bien, es cierto que podría llegarse a la conclusión de que en cada caso concreto, la persona que invirtió en este tipo de producto, prestó su consentimiento de forma válida o eficaz, pero para ello la entidad demandada ha de probarlo, pues partiendo de la inexistencia de prueba sobre la información adecuada del producto y de un contrato en el que especificaran sus características, nos encontraríamos ante el caso de que la entidad tendría que probar que se trataba de una persona que tuviera pleno conocimiento del funcionamiento de este tipo de producto, por las razones que fueran.

Entendemos que esa prueba no se ha conseguido. Como venimos señalando anteriormente, los demandantes eran personas que en el momento de la firma de las órdenes de valores tenían más de 60 años, de las que no se tiene noticia alguna de que tuvieran conocimientos financieros o de inversiones y que no habían invertido nunca antes de la firma de esas órdenes. No consta que anteriormente hubieran tenido su dinero en productos con riesgo y además se ha acreditado una relación duradera con la entidad bancaria, de la que cabe deducir la existencia de una relación de confianza con los trabajadores de la entidad que, entre otro productos, comercializaban éste, de modo que resulta creíble que sus consejos e informaciones fueran tenidas en cuenta a la hora de decidir sobre su dinero y no puede aceptarse la argumentación de que el error de consentimiento no resultaba excusable por falta de diligencia de los demandantes, cuando este producto fue comercializado de forma generalizada por todas las entidades bancarias como un plazo fijo con más interés y sin prácticamente riesgos.

QUINTO.- Costas. Las costas del recurso de apelación deben ser impuestas a la recurrente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarando la pérdida del depósito constituido por la parte para recurrir, según lo prevenido en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil BANKIA S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Zamora con fecha de 23 de julio de de 2.014, y confirmamos la citada Sentencia, con imposición de los costas a la entidad recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la parte para recurrir al que se dará el destino legal.

Contra esta resolución sólo cabe recurso de casación por interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.