Sentencia Civil Nº 13/2015, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Teruel, Sección 1, Rec 2/2013 de 05 de Febrero de 2015

Encabezamiento

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1

TERUEL

SENTENCIA: 00013/2015

PLAZA SAN JUAN Nº 6

Teléfono: 978647504

Fax: 978647536

S40000

N.I.G.: 44216 41 1 2013 0002367

PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000002 /2013

Procedimiento origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000136 /2013

Sobre OTRAS MATERIAS

ACREEDOR, ACREEDOR, ACREEDOR, ACREEDOR, ACREEDOR, ACREEDOR, ACREEDOR, ACREEDOR, ACREEDOR, ACREEDOR, ACREEDOR D/ña. ADMINISTRADOR CONCURSAL, D. Rosendo , PINTURAS ORDESA S.A , BANCO SANTANDER , BANTIERRA , BBVA , PLANCOIL S.A , ACEROS ARAIA , FOGASA , AEAT , TGSS

Procurador/a Sr/a. JUANA MARIA GALVEZ ALMAZAN, MARIA DEL PILAR CORTEL VICENTE , MANUEL ANGEL SALVADOR CATALAN , JUANA MARIA GALVEZ ALMAZAN , MARIA CONCEPCION TORRES GARCIA , MANUEL ANGEL SALVADOR CATALAN , LUIS BARONA SANCHIS , JUANA MARIA GALVEZ ALMAZAN , , ,

Abogado/a Sr/a. , , , , , , , , , ABOGADO DEL ESTADO ,

DEUDOR D/ña. ESTRUCTURAS Y METALURGIA BAJO ARAGONESAS SL

Procurador/a Sr/a. MARIA ISABEL PEREZ FORTEA

Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA

Teruel, a 5 de febrero de 2015.

Visto por D. Juan José Cortés Hidalgo, Magistrado-Juez del Juzgado Mercantil de Teruel, el presente incidente concursal de calificación y en el que han sido partes como demandantes la Administración Concursal y como parte demandada D. Roque , D. Carlos Ramón , D. Alexander , D. Claudio y D. Fructuoso representados por la Procuradora Sra. Pérez Fortea y defendidos por el Sr. Carrascón, D. Rosendo , representado por la Procuradora Sra. Cortel Vicente y defendido por la Letrado Sra. Martín Ramos, y la Administración Concursal de la concursada. Con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero:Por auto de fecha 9 de abril de 2013 se declaró el concurso voluntario de la mercantil ESTRUCTURAS Y METALURGIA BAJO ARAGÓN, SL (en adelante EMBA) y por auto de fecha 21 de mayo de 2013, que acordaba aprobar el plan de liquidación, se acordaba igualmente formar la sección sexta de calificación.

Segundo:Por escrito de fecha 12 de julio de 2013 la administración concursal formuló su informe sobre la calificación del concurso de la mercantil concursada, en que califica el concurso como culpable, designa las personas afectadas por la calificación y solicita los correspondientes efectos de dicha declaración.

De dicho informe se dio traslado al Ministerio Fiscal, que en escrito de fecha 6 de agosto de 2013, consideró el concurso como culpable.

Cuarto:Por escritos de fecha 2 y 3 de octubre de 2013 por las representaciones de D. Rosendo y de D. Roque , D. Carlos Ramón , D. Alexander , D. Claudio y D. Fructuoso , respectivamente, se presentaron demandas de oposición a la calificación como culpable del concurso de EMBA.

Quinto:Tras las vicisitudes que obran en autos, se señaló finalmente para la celebración de la vista el día 3 de febrero de 2014, a las 10 horas de su mañana. Comparecieron la defensa y representaciones de las partes. Por la AC, el Ministerio Fiscal y la defensa del Sr. Rosendo se afirmaron y ratificaron en sus respectivos escritos. Por la defensa de D. Roque , D. Carlos Ramón , D. Alexander , D. Claudio y D. Fructuoso se adhirió a lo interesado por la AC y el Ministerio Fiscal. Se practicó la prueba propuesta y admitida, tras lo cual quedaron los autos para resolver.

Fundamentos

Primero:Antes de entrar en materia, se entiende adecuado recordar que dicen los artículos 164 y 165 LC que concentran la regulación para determinar si un concurso ha de ser declarado culpable. Establece el art. 164 LC que ' 1. El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de esta condiciones dentro de os dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.

2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

3. Del contenido de la sentencia de calificación del concurso como culpable se dará conocimiento al registro público mencionado en el art. 198.'

Por su parte el art. 165 LC dice que ' Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

3º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.

4º Se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles frustrando la consecución de un acuerdo de refinanciación de los previstos en el art. 71 bis.1 o en la Disposición adicional cuarta. A estos efectos, se presumirá que la capitalización obedece a una causa razonable cuando así se declare mediante informe emitido, con anterioridad a la negativa del deudor, por experto independiente nombrado de conformidad con lo dispuesto por el art. 71 bis 4. Si hubiere más de un informe, deberán coincidir en tal apreciación la mayoría de los informes emitidos.

En todo caso, para que la negativa a su aprobación determine la culpabilidad del concurso, el acuerdo propuesto deberá reconocer en favor de los socios del deudor un derecho de adquisición preferente sobre las acciones, participaciones, valores o instrumentos convertibles suscritos por los acreedores, a resultas de la capitalización o emisión propuesta, en caso de enajenación ulterior de los mismos. No obstante, el acuerdo propuesto podrá excluir el derecho de adquisición preferente en las transmisiones realizadas por el acreedor a una sociedad de su mismo grupo o a cualquier entidad que tenga por objeto la tenencia y administración de participaciones en el capital de otras entidades. En cualquier caso, se entenderá por enajenación la realizada en favor de un tercero por el propio acreedor o por las sociedades o entidades a que se refiere el inciso anterior.'.

En este sentido no debe confundirse el fundamento de ambos preceptos: El art. 164.1 recoge 'la causa' que llevará a la calificación del concurso como culpable, y es cuando el deudor hubiera incurrido en dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia. Como complemento de esa causa, se añade en el punto 2, supuestos en los que se entiende que el concurso ha de ser calificado como culpable, con la cuestión de si la mención 'En todo caso' debe llevarnos a concluir que estamos ante una presunción iuris et de iure, de manera que acreditado cualquiera de los supuestos contenidos en el art. 164.2 LC , el legislador ha querido que ya directamente y sin más se entienda que concurre la causa ( art.164.1 LC ) para declarar culpable el concurso. Digamos por tanto que el art. 164 recoge las causas que nos llevan a declarar como culpable un concurso. Por su parte el art. 165 lo que recoge son supuestos en que se entiende (presunción iuris tantum) que el deudor ha actuado con dolo o culpa grave, lo que nos llevara de manera indirecta a entender que concurre el presupuesto del art. 164.1 LC , y por tanto con una inversión de la carga de la prueba, pudiendo la parte afectada por la calificación acreditar que finalmente no concurre.

Aclarada la naturaleza de los preceptos reproducidos, esta resolución seguirá el mismo iter seguido por la AC en su informe ex art. 169 LC para mantener la sistemática que ha provocado la propia inercia del incidente concursal, centrándonos pues exclusivamente en las causas que la AC entiende concurren para la declaración de culpabilidad y los efectos que a ella anuda. En este punto sólo recordar que el Ministerio Fiscal asume la postura expresada por la AC, y que la defensa de los miembros del Consejo de Administración se adhiere igualmente, en el acto de la vista, al escrito de la AC. Ello supone que la cuestión controvertida queda circunscrita al informe de la AC con relación al Sr. Rosendo , que según su resultado, tendrá o no reflejo hacia los miembros del Consejo de Administración.

Entremos ya en harina; son tres las causas que invoca la AC para entender que el concurso ha de ser declarado culpable, siendo que dos de ellas estarían especialmente vinculadas, lo que nos llevara a analizarlas conjuntamente:

1.- Causas 1ª y 6ª del art. 164.1 LC : 1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia

El hecho que lleva a la AC a entender que concurren estos supuestos son las cuentas anuales correspondientes al ejercicio '11 y concretamente de la comparación entre las inicialmente presentadas y las reformuladas de ese mismo ejercicio '11 en el año 2013, una vez que el Sr. Rosendo ya había sido despedido como gerente de EMBA. Como primera aproximación lo que sí se puede afirmar es que existe tal diferencia entre ambas cuentas anuales (pérdidas de 52.715,74 euros de las cuentas inicialmente presentadas vs pérdidas de 1.622.426,82 euros según las reformulación de cuentas efectuada en el 2013) que no es dudoso determinar que si se ha producido una irregularidad esta es relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la empresa y que desde luego que si fue realizado intencionadamente era evidente que simulaba una situación patrimonial ficticia.

Sin perjuicio de que entremos a continuación a valorar la realidad de las cuentas iniciales o reformuladas, también podemos avanzar que dicha diferencia tiene trascendencia a la hora de la presentación del concurso, pues como ha manifestado el perito Sr. Domingo en su declaración, de haber sido ciertas las cuentas anuales iniciales del ejercicio '11 efectivamente la empresa concursada no estaba obligada a presentar concursos, pues como mantiene ese resultado negativo podía ser asumido perfectamente por las reservas. Desde luego, con el resultado de las cuentas reformuladas, es evidente que debiera haberse presentado mucho antes, y por tanto habiendo trascurrido sobradamente el plazo de dos meses que prevé el art. 5 LC .

Ha de partirse de que la AC reconoce no haber dispuesto de las cuentas presentadas inicialmente con relación al ejercicio '11. De forma que ha debido estar a las reformuladas en el año '13, reformulación practicada, como ya hemos apuntado, una vez fue despedido el gerente, Sr. Rosendo . El único dato que pudiéramos tener con relación a esas iniciales cuentas anuales del ejercicio '11 es pro vía del SR. Emilio , legal representante de CASES GESTIÓN EMPRESARIAL que era la Gestoría contratada por EMBA desde principios del año '11 hasta el año '12, para llevar la contabilidad de la hoy concursada. Con relación a esas cuentas se limita a decir que desde EMBA les facilitaban los datos y ellos los presentaban y que los libros también se los mandaban y ellos los diligenciaban, añadiendo que la contabilidad se hacía desde la empresa.

Con relación a lo que se está diciendo, lo que es evidente es que las cuentas reformuladas son las que coinciden con la situación contable que se ha encontrado la AC, y que es la que tiene reflejo en su informe del art. 75 LC referido a inventario de bienes y derecho y el listado de acreedores, que arroja, tras la adenda de julio de 2013, una masa activa de 2.178.136,28 euros y una masa pasiva de nada menos 2.321.396,89 euros, desde luego a años luz de ese resultado negativo de apenas 52.715,74 euros y ello sin pretender confundir conceptos como pérdidas del ejercicio y la masa pasiva de la empresa.

Ahora bien, con ello, debiéramos concluir que la propia tramitación del concurso, la fiscalización de los créditos insinuados y comprobados contablemente por la AC nos llevaría ya a determinar que las cuentas presentadas inicialmente en el año '11 contenían irregularidades relevantes que simulaban una situación patrimonial ficticia (así enlazamos ambos supuestos).

Pero no obstante ello, y a pesar de hallarnos ante una presunción iuris et de iure, entiendo que debemos entrar a valorar las distintas alegaciones efectuadas por la defensa del Sr. Rosendo :

a.- Se dice en los apartados primer y segundo del escrito de oposición a la calificación culpable, que no se concretan las supuestas irregularidades en la contabilidad y que la AC se basa en meras manifestaciones de la concursada: Este juzgador no comparte tal argumentación. Como ya se ha apuntado la realidad encontrada por la AC al tomar conocimiento del concurso y tener atribuidas las facultades de administración y disposición desde el momento mismo de la declaración del concurso al haberse utilizado la especial previsión contenida en el art. 191 ter LC (solicitud de concurso con presentación de propuesta de liquidación) coinciden con las cuentas reformuladas no con las que inicialmente se presentaron (siempre referido al ejercicio '11). Así pues hay una realidad tozuda, y es la situación real de la empresa cuando interviene la AC una vez declarado el concurso por lo que por un pensamiento lógico-deductivo debe llegarse a la conclusión que las irregularidades contables fueron reales y efectivas, no siendo posible llegar a conclusión distinta.

b.- Se dice en el apartado tercero que el Sr. Rosendo , tenía poderes limitados: De la lectura y examen de dicho poder (se aporta copia simple de la escritura de fecha 30 de diciembre de 2009), desde luego no entiendo que el mismo sea tan limitado como pretende hacer creer la defensa del Sr. Rosendo (con relación a este poder el Sr. Carlos Ramón , miembro del Consejo de Administración de EMBA dice que se limitaron a reproducir los poderes conferidos al gerente anterior). De hecho entiendo que es amplio y con gran margen de actuación salvo el control que supondría el carácter mancomunado exigido para operaciones bancarias, que es la que la defensa del Sr. Rosendo quiere resaltar para acentuar un poder limitado, que repito, este juzgador no entiende como tal. Desde luego las posibles dudas se disipan cuando se oye a los testigos que han declarado: El Sr. Rogelio , trabajador de EMBA y que desarrolló funciones de delegado sindical en la última época, nos dice que se hacía lo que el Sr. Rosendo decía, y que él siempre era el que dirigía, resolviendo a quién se despedía y quién debía salir a montar fuera. La Sra. Genoveva , que desarrollaba funciones de administrativa en EMBA, contratada precisamente por el Sr. Rosendo , nos dice que era precisamente el Sr. Rosendo quien día a día gestionaba y dirigía la empresa, que todo era supervisado por él. El Sr. Lucas , socio y trabajador de EMBA, nos dice que el Sr. Rosendo llevaba todo y que en su opinión era quien en el día a día mandaba en EMBA. El Sr. Felicisimo , también socio y trabajador de EMBA dice que era el Sr. Rosendo el que gestionaba día a día la sociedad, mientras que el Sr. Oscar , con evidente tono de reprocho hacia el Sr. Rosendo nos dice que hacía todo (captar clientes, negociar con proveedores...). Que se encargaba de todo y luego no les decía nada.

Sobre todo lo expuesto, podemos por tanto concluir que en el Sr. Rosendo se dan todas las notas definitorios de lo que es un administrador de hecho, esto es:

a) El elemento esencial de la figura del administrador de hecho es el de autonomía o falta de subordinación a un órgano de la administración social, de tal modo que pueda razonablemente entenderse que esa persona, al margen de un nombramiento formal o regular, está ejercitando en la práctica cotidiana las funciones del poder efectivo de gestión, administración y gobierno de que se trate, asumiendo la sociedad los actos de esa persona como vinculantes para ella y, por tanto, como expresión de la voluntad social.

b) La habitualidad en el ejercicio de tales funciones, permanencia o continuidad que excluyen una intervención puntual en la gestión de la sociedad.

c) Y cierta calidad en el ejercicio de dichas funciones, con exclusión de este concepto a aquellos cuya actuación se quede en la esfera previa a la decisión, lo que no es sino consecuencia del requisito de la autonomía de decisión.

c.- Se dice en el apartado cuarto que su mandante no tenía otorgada potestad de confeccionar las cuentas de la concursada y que la contabilidad estaba externalizada en una empresa ajena: La prueba practicada sin embargo nos lleva a conclusiones distintas. Así resulta especialmente relevante en este punto las declaraciones testificales de la Sra. Genoveva , quien como ya se ha dicho ejercía funciones de administrativa en EMBA y del Sr. Pedro Jesús , socio y trabajador de FASBY, precisamente empresa a la que se externalizaba la contabilidad. Vaya por delante que el hecho de que ambos sean cuñados entiendo que no empece en absoluto lo manifestado por ellos ni que es causa de tacha de ninguno de ellos.

Pues bien, la Sra. Genoveva nos dice que todo lo supervisaba el Sr. Rosendo y que si desde la gestoría les decía como hacerlo (con relación a la contabilidad de la empresa) luego el Sr. Rosendo decidía si se hacía así o no. Que ella se limitaba a transcribir lo que le decía el Sr. Rosendo . El Sr. Rosendo le decía esto es inmovilizado o esto no. A 31 de diciembre de 2011 (en lo que nos ocupa y preocupa) el Sr. Rosendo bajaba (se supone que al almacén), miraba el material que quedaba y le decía lo que tenía que poner en el asiento correspondiente. Finalmente a preguntas de la AC explica que cuando se fue el Sr. Rosendo , reformularon las cuentas del ejercicio '11, y la Letrada del despacho que había empezado a asesorarles le dijo que pusiera esos nuevos datos, manifestando que el material estaba mal valorado y debía valorarse nuevamente.

Por parte del Sr. Pedro Jesús , socio y trabajador de FASBY nos dice uqe no participaba en el recuento de existencias y que le hicieron una consulta de contabilización del trabajo como inmovilizado y que el mismo les asesoró y que el Sr. Rosendo le dijo que hacía lo que él quería. También cuenta que recuerda que en una ocasión asesoró a EMBA y el Sr. Rosendo le dijo que él había estudiado y que podía hacerse de otra manera.

Así pues, y conforme a la prueba expuesta, podemos concluir que efectivamente el Sr. Rosendo tenía una intervención absolutamente protagonista en la confección de la contabilidad y por ende del contenido final de las cuentas anuales que se formulaban, de manera que podemos concluir que es el responsable de la presentación de las cuentas anuales iniciales del ejercicio '11.

d.- Finalmente se dice en el apartado quinto del escrito de oposición a la calificación que los impagos de dos contratos firmados con ACCIONA relativos a las obras en la cárcel de Soria, es la que provoca la agravación de la situación de EMBA. Tal afirmación queda desmentida básicamente por el informe pericial judicial confeccionado precisamente a instancia de la defensa del Sr. Rosendo . Es claro el perito Don. Domingo al manifestar que los eventuales impagos de ACCIONA (sin perjuicio de todas las vicisitudes de los trabajos efectivos realizados, la corrección de las facturas, la posibilidad de denuncia de cumplimientos defectuosos, etc, etc, etc) no agravaron la situación económica de la empresa durante los años '09 a '12, 'ya que a la fecha de cierre del ejercicio 2012, todavía no se había dotado ningún deterioro por pérdida de valor de créditos comerciales'.

A esto se suma, que entiendo acreditado por la testifical practicada que fue precisamente el Sr. Rosendo el que aconsejó firmar dicho contrato con ACCIONA, siendo únicamente el Sr. Carlos Ramón el que en su declaración dice que sí que el SR. Rosendo informó que había riesgo pero que había que cogerlo porque sino no había faena.

Al margen de la argumentación del escrito de oposición, ha salido a colación la firma de una póliza de afianzamiento con el SANTANDER, y que por lo mantenido por la defensa del Sr. Rosendo intenta justificar como fundamento de la marcha fallida de EMBA. Pues bien, con relación a dicho extremo no se ha acreditado sino lo contrario, esto es, que si bien el Sr. Rosendo se encontraba en Salamanca de vacaciones el mismo llamó por teléfono a EMBA para que pasaran por el Notario a firmar la póliza. Así resulta de lo dicho por el Sr. Carlos Ramón , Don. Oscar y Don. Lucas , limitándose a decir Don. Felicisimo preguntado al respecto de que se enteró de esa póliza de afianzamiento cuando fue objeto de embargo.

Respecto de la documentación aportada el día del juicio por el Letrado Sr. González Corredor, y leída atentamente la misma, nada aporta para desvirtuar las conclusiones a las que se han llegado, pues con relación al contrato con ACCIONA ya se ha expuesto la consideración del perito y respecto de la presentación de concurso, estarse a lo que a continuación se dirá respecto del supuesto o causa del art. 165.1º LC .

Así pues, y conforme a todo lo expuesto, entiendo que efectivamente concurren los supuestos del art. 164.2.1 º y 6º LC .

2.- Causa del art. 165.1 LC : ' 1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.'Establece el art. 5 LC que 'El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia'.

Podemos apuntar ya ab initio que este supuesto concurre del resultado de toda la prueba analizada en el punto anterior. El hecho de que finalmente el Sr. Rosendo formulara a su instancia -y sin mandato o mejor dicho con mandato contrario del Consejo de Administración- comunicación del art. 5 bis, no exime de haber incurrido la concursada en este supuesto. Si partimos de que entendemos probado -y así lo hacemos- de que las cuentas del ejercicio '11 inicialmente presentadas ocultaron ficticiamente la realidad de la situación patrimonial de EMBA, esto es, que la misma se encontraba en situación legal de disolución, es en el momento en que se tomó conocimiento de tal extremo - posteriormente ocultado- cuando debe establecerse el dies a quo para el cómputo de los dos meses para presentar la solicitud de concurso. Es evidente que el tiempo hasta la presentación de la comunicación del art. 5 bis LC y la posterior solicitud de concurso voluntario ha excedido muy mucho ese plazo de dos meses.

Por tanto debemos entender que igualmente concurre este supuesto.

Por todo lo expuesto, debe calificarse como CULPABLE el presente concurso, con base en las causas que acaban de exponerse.

Segundo:Las consecuencias de la calificación del concurso como culpable vienen recogidas en el art. 172 LC , siendo las siguientes:

1.- Determinación de las personas afectadas por la calificación, así como en su caso, la de las declaradas cómplices.

A.- En primer lugar a D. Rosendo : Establece el art. 172.2.1º entre otras, que 'En caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales...'. Ya se ha argumentado porqué se entiende que el Sr. Rosendo actuó como administrador de hecho de EMBA, y por lo tanto procede ser considerada persona afectada.

B.- En segundo lugar los miembros del Consejo de Administración en las personas de D. Roque , D. Carlos Ramón , D. Alexander , D. Claudio y D. Fructuoso : Todos ellos administradores. Entiendo que esta cuestión deviene no controvertida al adherirse su defensa al escrito de la AC y del Ministerio Fiscal. No obstante en el escrito de oposición se combatía dicha conclusión del informe de la AC y Ministerio Fiscal. En cualquier caso, es evidente que los administradores tienen una evidente 'culpa in vigilando' respecto de la persona que ellos mismos han nombrado para gestionar la mercantil, debiendo realizar actos de fiscalización y control de sus actuaciones, no pudiendo excusarse en desconocimiento.

2.- La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.

Nos dice la AP de Lleida, en su sentencia de fecha 4 de enero de 2010 que ' Sobre esta cuestión, debe decirse que, una vez efectuada la calificación del concurso como culpable, como es aquí el caso, se produce como consecuencia necesaria e ineludible la 'inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar bienes ajenos durante un periodo de dos a quince años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio' ( art. 172.2.2 de la LC ). Así resulta claramente de la redacción textual del art. 172.2 de la LC , cuando dispone que: 'La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos...'. De esta forma, la sentencia debe comprender una serie de pronunciamientos que se configuran como de orden público o necesario, indisponibles para las partes y sustraídos al principio de justicia rogada ( art. 216 de la LEC ), entre los cuales se halla la sanción de inhabilitación de las personas afectadas por el concurso para administrar los bienes ajenos, que se configura como una sanción civil básica que prevé el legislador para castigar las conductas tipificadas como ilícitos concursales. Por lo tanto, ante la pretensión de sanción efectuada por la administración concursal o el Ministerio Fiscal, el Juez tiene un cierto margen de discrecionalidad para fijar el tiempo de la inhabilitación, aunque afectado por los principios dispositivo y de legalidad, pues no podrá imponer un tiempo superior al solicitado, ni inferior al mínimo legalmente previsto en la norma, que es de dos años. Los principios dispositivo y de congruencia quedan mitigados por el de legalidad, pues no será posible una calificación de concurso culpable sin la consiguiente inhabilitación de la persona afectada por esta calificación, por lo que incluso en caso que no haya sido solicitada, la sentencia debe imponerla, pero sin sobrepasar el mínimo legal de dos años. De esta manera se es coherente con el hecho de haberse privado a los responsables de lo que constituye un ilícito civil, del necesario debate contradictorio y con ello, se evita la posible causación de indefensión, puesto que se limita a respetar la sanción mínima, pero a la vez, imprescindible, que exige la ley. Evidentemente, y por los mismos motivos, tampoco podría imponerse más de lo solicitado ni más del límite legal máximo de 15 años. Este es el criterio seguido por el sector mayoritario de las Audiencias, como la de Cáceres,; de Barcelona y como también apuntamos nosotros en nuestra sentencia de 5-3-08 .

Sobre tal extremo, tanto la AC como por su parte el Ministerio Fiscal interesan que la inhabilitación de D. Rosendo se extienda por 10 años y la del resto de personas afectadas por un período de 2 años.

Atendiendo a la conducta que resulta reprochable al Sr. Rosendo , que se haya entendido probada la concurrencia de varias causas, entiendo que es correcto el plazo interesado por la AC y Ministerio Fiscal respecto de él, y por tanto se fija la inhabilitación del mismo por plazo de diez años dentro del amplio abanico que concede la LC (2 a 15).

Igualmente comparte la propuesta que la AC y el Ministerio Fiscal interesan respecto de los miembros del Consejo de Administración de EMBA, fijándose el plazo mínimo de 2 años en el bien entendido que sólo se les imputa negligencia por falta de control en la actuación del Sr. Rosendo .

3.- La pérdida de cualquier derecho que tuviera la persona afectada como acreedor concursal o de la masa: Consecuencia lógica de la declaración culpable y de la imputación, pues quien se entiende que con su conducta ha influido en la situación de la empresa para su declaración de concurso no puede pretender luego beneficiarse de los derechos que la LC reconoce a los acreedores afectados de la insolvencia inminente o actual de la concursada. Esta consecuencia se extiende respecto de todas las personas afectadas..

4.- Déficit concursal: Establece el art. 172 bis.1, párrafo primero LC que ' Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4º del art. 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.

Si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.

En caso de pluralidad de condenados, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso. '

Con base en dicho precepto, entiende la AC en su informe de calificación que el Sr. Pedro Antonio ha de ser condenado a la cobertura total del déficit.

Dice la SAP de León de fecha 2 de octubre de 2012 que ' La responsabilidad prevista en el artículo 172.3 de la LC (actual 172 bis) no es de naturaleza resarcitoria (tampoco sancionatoria) y menos aún está vinculada a un principio de responsabilidad por culpa del administrador. Se trata de una responsabilidad en garantía (se vincula al déficit concursal en su conjunto) que no resulta de la 'culpabilidad' del administrador, sino de la calificación del concurso como culpable según los criterios ya analizados.

La calificación del concurso se determina conforme a lo previsto en los artículos 164 y 165 LC , y la calificación resultante no se atribuye al administrador sino al concurso: es el concurso el que se califica como culpable, no el administrador. Por ello, la consecuencia necesaria de la calificación del concurso es la condena de todos o alguno de los administradores al pago total o parcial del déficit. Y esa potestad de condena al pago del déficit concursal no se deriva del concreto daño o perjuicio causados por el administrador, sino de la mera calificación del concurso, por lo que la extensión de la responsabilidad no se determina por el nexo causal entre conductas atribuidas al administrador y el montante del déficit concursal que se pudiera derivar de ellas, sino por el grado de participación del administrador en los hechos que hubieran determinado la culpabilidad del concurso (tal y como se establece en el párrafo tercer del apartado 1 del artículo 172 bis de la LC ).'

Por tanto, la alegación y prueba de hechos justificativos de la actuación que se haya seguido en cada caso podrá permitir limitar el alcance de la responsabilidad y el alcance de la condena, lo que es tanto como afirmar el uso ponderado y razonable de la norma sobre responsabilidad.

Bajando ya al caso concreto, como criterios de ponderación tenemos los hechos que se han declarado probados y que han permitido posteriormente entender cumplidos los supuestos analizados ex arts. 164 y 165 LC . Con base en los mismos, entiendo que efectivamente existen mimbres para condenar al Sr. Rosendo por el déficit concursal y en cuanto a la concreta extensión, debemos partir de ponderar por un lado la pluralidad de hechos que nos han llevado a entender asimismo la concurrencia de una pluralidad de supuestos que habrían justificado por sí solos cada uno de ellos la declaración de culpabilidad del concurso y por otro lado todos aquellos supuestos que se han entendido que no concurren y que por ello no ha entrado este juzgador en su valoración. Siendo ello así, entiendo que la cobertura total del déficit sería ajena a una concreta ponderación de las circunstancias del caso y, atendiendo a las concretas actuaciones que nos han llevado a la culpabilidad del concurso, entiendo que ese déficit concursal se ha de ponderar de la siguiente manera: Hasta un 50 %, pero no sólo de los créditos concursales devengados conforme textos definitivos sino ese porcentaje (50%) ha de extenderse también respecto de los créditos contra la masa.

Nadie ha solicitado la aplicación de esta medida respecto de los miembros del Consejo de Administración, no pudiéndose manifestar este juzgador al respecto por el principio de congruencia.

El mismo principio de congruencia impide que este juzgador se manifieste sobre la procedencia de una eventual indemnización de daños y perjuicios.

Tercero:En cuanto a las costas procesales, y atendiendo a la remisión que efectúa el art. 194.4 LC al juicio verbal de la LEC, habrá de estarse a lo dicho en el art. 394 LEC ., y por cuanto que la estimación de las propuestas de la AC es sustancial (salvo la limitación del déficit que se extiende también a los créditos contra la masa) procede su imposición a D. Rosendo , D. Roque , D. Carlos Ramón , D. Alexander , D. Claudio y D. Fructuoso .

Por todo lo expuesto.

Fallo

Primero:Que ESTIMANDO la solicitud de calificación del concurso de la sociedad ESTRUCTURAS Y METALURGIA BAJO ARAGÓN, SL, DEBO DECLARAR Y DECLARO CULPABLE el concurso y en consecuencia:

A.-DEBO DECLARAR Y DECLARO a D. Rosendo , D. Roque , D. Carlos Ramón , D. Alexander , D. Claudio y D. Fructuoso , personas afectadas por la declaración de culpabilidad.

B.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Rosendo a la inhabilitación para el ejercicio del comercio, para administrar bienes ajenos, así como para representar o administra a cualquier otra persona durante un periodo de 10 años.

C.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Roque , D. Carlos Ramón , D. Alexander , D. Claudio y D. Fructuoso a la inhabilitación para el ejercicio del comercio, para administrar bienes ajenos, así como para representar o administra a cualquier otra persona durante un periodo de 2 años.

D.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Rosendo , D. Roque , D. Carlos Ramón , D. Alexander , D. Claudio y D. Fructuoso a la pérdida de los derechos que tuvieran como acreedor concursal o de la masa.

E.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Rosendo , por cobertura parcial del déficit, a pagar a la masa activa del concurso el 50 % del importe de los créditos (concursales y contra la masa) que no perciban los acreedores en la liquidación de la masa activa.

Segundo:Conforme a lo dispuesto en el art. 164.3 LC , dese conocimiento del contenido de la presente resolución al Registro Público Concursal al que se refiere el art. 198 LC .

Cuarto:Las costas del presente incidente se imponen a D. Rosendo , D. Roque , D. Carlos Ramón , D. Alexander , D. Claudio y D. Fructuoso .

Recursos.- Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días ante este Juzgado, para su resolución por la Audiencia Provincial.

Por esta mi Sentencia la pronuncio, mando y firmo D. Juan José Cortés Hidalgo, Magistrado-Juez del Juzgado Mercantil de Teruel

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Sr. Juez que la suscribe, en el día de su fecha, estando yo presente como secretario y celebrando Audiencia Pública. Doy fe.