Sentencia Civil Nº 13/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 425/2015 de 13 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00013/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE PALMA DE MALLORCA

SECCION CUARTA

Rollo: RECURSO DE APELACION 425 /2015

SENTENCIA Nº 13/16

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Álvaro Latorre López

MAGISTRADOS

Dña. Maria Pilar Fernández Alonso

D. Miguel Álvaro Artola Fernández

Palma de Mallorca, a catorce de ENERO de dos mil dieciséis.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio Divorcio,seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Inca, bajo el nº 797/2012, Rollo de Sala nº 425/2015, entre partes, de una como demandante-apelante, don Camilo , representado por el Procurador Sr. Juan Balaguer Bisellach, y de otra, como demandada-reconviniente-apelante,doña Florinda , representada por la Procuradora Sra. Juana Maria Serra Llull, asistidas de sus respectivos letrados, D. Salvador Cánoves Rotger y dña. María Roig Morro.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrada Dña. Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Inca, en fecha 6-5-2015 , se dictó sentencia ,cuyo fallo dice: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Balaguer Bisellach en nombre y representación de D. Camilo contra Dª Florinda , y estimando parcialmente la demanda reconvencional presentada por la representación procesal de Dª Florinda contra D. Camilo , acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio celebrado el día 6 de diciembre de 1992 en Montuiri (Illes Balears) entre D. Camilo y Dª Florinda y acuerdo las siguientes medidas:

1º. Conceder a ambos progenitores de forma compartida la guarda y custodia de los dos hijos menores por periodos semanales de domingo a domingo a las 22:00 horas, compartiéndose asimismo por los dos litigantes la titularidad y el ejercicio de la patria potestad sobre los menores.

2º. Se fija una pensión de alimentos de 800 euros mensuales a favor de sus hijos a cargo del Sr. Camilo . Dicha cantidad deberá ser abonada por el Sr. Camilo en el número de cuenta que a tal efecto se le facilite por la Sra. Florinda , dentro de los cinco primeros días de cada mes y se actualizará anualmente según la variación que experimente el IPC de acuerdo con el INE u organismo correspondiente.

3º. Los gastos extraordinarios que tengan su origen en los hijos comunes deberán ser abonados en la forma siguiente:

-Los que tengan un origen médico o farmacéutico y no vengan cubiertos por la Seguridad Social o seguros sanitarios privados, y los que no teniendo origen médico o farmacéutico y fueren necesarios, y hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o, en su defecto, hubieren sido autorizados judicialmente, se abonarán por mitades.

-Los que teniendo un origen lúdico o no estrictamente académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, serán satisfechos por aquel progenitor que determine su realización si es que el gasto llegara a producirse.

En cualquier caso los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y, en su caso, a su devengo.

4º. Se atribuye el uso del domicilio que fue conyugal a la Sra. Florinda .

5º. No se reconoce pensión compensatoria.

Sin expresa condena en costas'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de ambas partes litigantes, que fue admitido a ambos efectos, y seguido por sus trámites, la parte demandada-reconviniente, presentó escrito de oposición y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, quedaron pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo, con arreglo al turno establecido correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia de divorcio dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación tanto por el padre actor como por la madre demandada y reconviniente. Aquel mostrando su disconformidad con la cuantía de la pensión de alimentos para los hijos que considera excesiva, interesando se fije dicha pensión en la suma de 300 euros al mes para los dos hijos. La madre apela la sentencia interesando, también, la modificación de la cuantía de la pensión de alimentos para los hijos aumentándose hasta la suma de 1200 euros, y que el padre abone la totalidad de los gastos extraordinarios. Igualmente solicita le sea concedida una pensión compensatoria en la suma de 2.500 euros al mes.

SEGUNDO.-Pues bien, sabido es que la obligación de dar alimentos es de derecho natural y es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la C.E ., amén de que tal deber resulta por modo inmediato del hecho de la procreación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad -- Art. 154,1° C.C .-- y, por tanto, mientras los hijos sean menores de edad la obligación alimentaria por parte de los progenitores existe incondicionalmente, tal como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 5 Oct. 1993 , al proclamar que «el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad presenta una marcada preferencia --así, Art. 145,3°-- y, precisamente por incardinarse en la patria potestad derivando de la relación paterno-filial ( Art. 110 C.C .), no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados, por lo que para el caso de hijos menores de edad resulta procedente la superación incluso de las pautas ordinarias de determinación de la pensión alimentaria, concediendo a los Tribunales un cierto arbitrio para su fijación valorando todas las circunstancias concurrentes». No debemos olvidar que los hijos tienen derecho a compartir con sus padres, sin cicaterías y el nivel económico y medios de vida de que estos disfrutan y que para ello, en una situación de guarda compartida, se hace preciso en ocasiones para que no se produzcan desequilibrios evidentes entre la vida con uno y otro progenitor fijar a cargo del que está en mejor situación económica una pensión de alimentos.

En el caso que nos ocupa, estamos ante una guarda y custodia compartida y ante una evidente desigualdad de ingresos entre ambos progenitores, lo cual justifica el establecimiento de una pensión de alimentos a cargo del padre.

La cuantía de dicha pensión establecida por la sentencia de 800 euros al mes se nos antoja excesiva, visto que la vivienda en la que reside la progenitora con los niños es propiedad exclusiva del marido y esta gravada con una hipoteca de 780 euros mes, siendo sabido que la vivienda o habitación forma parte integrante de los alimentos de los hijos menores de edad, de forma que es dicho progenitor asume íntegramente los gastos de habitación de los niños. Aparte el padre abona los gastos ordinarios de los hijos cuando los tiene en su compañía.

Los niños acuden a un colegio público y tienen gastos propios de los hijos de su edad, salvo los relativos al hijo mayor, diagnosticado de TPA, que implican gastos médicos y psicológicos. Actualmente el niño esta haciendo una Formación profesional de jardinería por que no le gusta estudiar, según afirmo el padre en su interrogatorio.

Dicho progenitor, en dicha prueba, admitió que cobraba entre 1400 o 1500 euros al mes como autónomo, sin embargo según los profesionales del equipo psicosocial como autónomo percibe entre 2000 y 2500 euros al mes.

Es propietario de tres vehículos, entre ellos una furgoneta, con la que realiza como autónomo los trabajos que le salen, abonando los correspondientes seguros e impuestos.

Admitió poder hacerse cargo de los gastos libros de colegio y las actividades extraescolares, reducidas a las clases de baile, no así de los gastos médicos, ni universitarios en su caso.

La sociedad Cosbalear SL dedicada construcción esta participada al 50% por el padre, y 50% su socio Plácido , y no esta pasando por un buen momento de tesorería dada la crisis económica que afecta fundamentalmente al sector de la construcción. doc 6 contestación reconvención.

La madre trabaja durante la temporada estival en un supermercado sito en El Arenal con un salario de 900 euros mes, cobrando, tras finalización temporada, bien subsidio desempleo, bien prestación.

Ambos progenitores son copropietarios de un solar en Binisalem y de una vivienda en la que reside actualmente el padre, gravada con una hipoteca de unos 420 euros al mes.

En las circunstancias dichas, siendo que ambos progenitores deben contribuir a los alimentos de los hijos, que estamos ante una guarda y custodia compartida, consideramos adecuado que el padre abone en concepto de alimentos la cantidad mensual de 400 euros, a razón de 200 euros por hijo. Ello supone la desestimación del motivo de apelación de la madre, siendo desorbitada la suma postulada por dicha progenitora de 1.600 euros, y la estimación parcial del motivo de apelación del padre.

Los gastos extraordinarios de los hijos, deberán abonarse entre ambos progenitores, en la forma dicha por la sentencia apelada, al no concurrir causa objetiva ni legal que legitime la petición de la señora Florinda de que sean abonados en su integridad por el señor Camilo .

TERCERO.-En cuanto a la pensión compensatoria viene regulada en el artículo 97 del Código Civil estableciendo las distintas circunstancias que deben tenerse en cuenta para su concesión y determinación partiendo de la situación de desequilibrio que es necesario acreditar a causa de la ruptura matrimonial. En este sentido dispone el precepto que: 'El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

1ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2ª La edad y el estado de salud.

3ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9ª Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3-10-2008 declara: 'La pensión compensatoria del Artículo 97 del Código Civil tiene una finalidad reequilibradora, y de la existencia de desequilibrio depende el reconocimiento del derecho, con independencia de su duración. Según la Sentencia de 28 de mayo de 2005 , 'Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio'. Constituye su presupuesto esencial 'la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por si mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluto entre dos patrimonios'.

En el caso que nos ocupa consideramos, contrariamente a la Juez a quo, que el divorcio ha producido una situación de desequilibrio en perjuicio de la esposa señora Florinda que debe ser corregida a través de la concesión de una pension compensatoria, si bien de carácter temporal y en cuantía inferior a la postulada por dicha señora de 2.500 euros al mes.

Se ha acreditado que el matrimonio ha durado mas de 20 años, en cuanto celebrado el día 6-12-1992; que de dicho matrimonio han nacido y viven dos hijos, Amadeo , nacido el NUM000 -1999, Filomena , nacida el NUM001 -2002; que la señora Florinda nacida el día NUM002 -1969, dejo de trabajar en el año 2002, dedicándose a partir de esa fecha fundamentalmente al cuidado de su familia, marido e hijos, ocupándose igualmente del cuidado de la madre de su esposo si bien junto a sus cuñadas. Volvió a trabajar con motivo de las desavenencias conyugales en año 2011.

De esta forma los ingresos de la familia procedían únicamente de los aportados por el marido, tanto de su trabajo como autónomo, como del percibido a través de la empresa Consbaler 2000 SL, disfrutando la familia de un buen nivel de vida. La señora Florinda realizó un curso de auxiliar de enfermería estando en posesión título correspondiente; desde la separación de hecho de los cónyuges, en mes de junio 2012 y hasta el mes de febrero de 2013 el marido ha venido haciendo ingresos en una cuenta bancaria común para atender gastos familiares y de la señora Florinda por un importe de 16.000 euros, cesando de realizarlo a partir del mes de marzo 2013.

En atención a dichos hechos, el ultimo se reputa un acto propio relevante del marido, viendo que la señora Florinda esta en condiciones de trabajar y de hecho lo hace en temporada estival, que dispone de un titulo de auxiliar de enfermería, consideramos que debe otorgársele una pensión compensatoria de 300 euros al mes durante un plazo de tres años, plazo que se considera suficiente para superar el desequilibrio existente.

CUARTO.-Al estimarse parcialmente los recursos de apelación no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( art. 398-2 lec ).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1)ESTIMANDO PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador Sr. Balaguer Bisellach, en nombre y representación de don Camilo , y el formulado por la Procuradora Sra. Juana Serra Llull, en nombre y representación de doña Florinda contra la sentencia de fecha 6-5-2015, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Inca , en los autos Juicio Divorcio de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS PARCIALMENTEen los siguientes extremos:

a) En lo relativo a la pensión de alimentos para los dos hijos del matrimonio, pensión de alimentos que queda establecida en la cantidad de 400 euros al mes, a partir de la fecha de la presente resolución, actualizables y pagaderos por el padre en la forma dicha por la sentencia de instancia.

b) En lo ateniente a la pensión compensatoria, otorgando a la esposa una pensión compensatoria de 300 euros al mes durante el plazo de 3 años, pensión que se abonará por el señor Camilo dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la esposa. Y que se actualizara anualmente con arreglo a las variaciones del IPC.

2)Se confirma el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada.

3)No se hace especial pronunciamiento sobre costas en esta alzada.

RECURSOS.- Conforme al Art. 466.1 LEC 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte díasa contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la ley 37/2011 de 10 de octubre. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno, debiéndose acreditar, en virtud de la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sala, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso. Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 noviembre, deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.