Sentencia Civil Nº 13/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 187/2013 de 26 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 187/2013 (1ª)

Incidente Concursal núm. 425/2011

Concurso núm. 586/2011-J (Concursada: Castelao Productions, S.A.)

Juzgado Mercantil núm. 4 de Barcelona

SENTENCIA núm. 13/2016

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. JUAN F. GARNICA MARTÍN

D. JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

D.ª ELENA BOET SERRA

En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de enero de dos mil dieciséis.

VISTOSen grado de apelación por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de incidente concursal, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado Mercantil número 4 de esta localidad, a instancia de la entidad Canónigo Films, S.A. contra la entidad Sociedad General de Derechos Audiovisuales (Sogedasa), la entidad concursada Castelao Productions, S.A. y la Administración Concursal, pendientes en esta instancia al haber apelado Canónigo Films, S.A. y SOGEDASA la sentencia que dictó el referido Juzgado el día 28 de octubre de 2012.

Han comparecido en esta alzada la actora Canónigo Films, S.A., en calidad de apelante, representada por el procurador de los tribunales Sr. Ricard Simó Pascual y defendida por el letrado Sr. Fco. Javier Márquez Martín, la concursada Castelao Productions, S.A., en calidad de apelada, representada por el procurador de los tribunales Sra. Miriam Sagnier Valiente y defendida por el letrado Sr. José Ignacio Parellada Vilella, en calidad de apelada, y la entidad Sogedasa, en calidad de apelada e impugnante, representada por el procurador de los tribunales Sra. Nuria Plaza Ruiz y defendida por el letrado Sra. Moira McMillan. Durante la tramitación de los presentes autos, la entidad Sogedasa ha sido absorbida por la entidad concursada Castelao Productions, S.A.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia impugnada es del tenor literal siguiente: " FALLO: Estimar parcialmente la demanda, y declarar la resolución del contrato de cesión de derechos de explotación celebrado entre la actora, Castelao y SOGEDASA sobre la película Diario de una Ninfómana y condenar a SOGEDASA a pagar a la parte actora la suma de 71.440,42 euros, sin hacer especial imposición de las costas causadas">.

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la actora Canonigo Films, S.A. Admitido a trámite se dio traslado a la contraparte Castelao Productions, S.A., que presentó escrito de oposición al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia recurrida, y a la contraparte SOGEDASA, que presentó escrito de oposición al recurso y de impugnación a la sentencia y, tras su admisión a trámite, la actora presentó escrito de oposición a la impugnación, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 4 de marzo de 2015.

Actúa como ponente la magistrada ELENA BOET SERRA.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.La entidad Canónigo Films, S.A. (en adelante, Canónigo), comparece para solicitar la resolución por incumplimiento del contrato suscrito con la entidad, hoy concursada, Sociedad General de Derechos Audiovisuales, S.A. (en adelante, Sogedasa), con base en el art. 1.124 Código Civil , y la condena de Sogedasa a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados, que concreta en las siguientes cantidades y conceptos:

577.527,98 euros, en concepto de liquidación de la explotación de la película Diario de una ninfómana.

225.949,67 euros, en concepto de importe percibido por la demandada en virtud de los contratos de ventas internacionales para la explotación de la película Diario de una ninfómana,que fue endosado para amortizar el préstamo concedido por el Institut Català de Finances (ICF).

85.643,17 euros, en concepto de intereses generados por la falta de amortización y de pago del préstamo concedido por el ICF.

54.669,54 euros, en concepto de cantidad por la subvención no otorgada por el Institut Català de les Industries Culturals (ICIC) y que debía destinarse a la amortización del préstamo del ICF.

2.Estimada de oficio la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, la actora amplió la demanda contra la entidad Castelao Productions, S.A.

SEGUNDO.- 3.La delimitación adecuada de la controversia aconseja partir de la relación de hechos probados en la sentencia de primera instancia, que no son controvertidos, a los que añadiremos aquellos otros que estimamos relevantes y que tampoco son controvertidos:

El día 9 de julio de 2007 la actora suscribió con la compañía Castelao Productions, S.A. (en adelante, Castelao) un contrato para coproducir la película Diario de una ninfómana, distribuyéndose a partes iguales los derechos de explotación de la película.

El mismo día 9 de julio, la actora y la codemandada Castelao, como cotitulares de los derechos de explotación de la película Diario de una ninfómana,y, de otra parte, Sogedasa suscribieron otro acuerdo por el cual las primeras cedían a Sogedasa sus derechos de explotación de la película, en los términos que recoge el documento nº 6 de la demanda, a cambio de una comisión de distribución.

En el referido contrato suscrito con Sogedasa se estableció, en la cláusula 6.02.3º, la obligación de Sogedasa de liquidar 'el rendimiento neto subsistente tras la recuperación del Avance y Gastos Recuperables. A tal fin SOGEDASA informará semestralmente sobre las transacciones relativas a la explotación y el importe total a pagar al cedente. Dicho importe será pagadero a los noventa días desde la recepción de la factura que a tales efectos deberá emitir el cedente'.

Además, en la cláusula 6.01 y en la carta de fecha 11 de julio de 2007, se estipuló que Sogedasa anticiparía la cantidad de 300.000 euros para 'gastos de lanzamiento cinematográfico de la obra en España en materia de copias y publicidad'.

El Institut Català de Finances (en adelante, ICF) concedió a Canónigo un préstamo de importe 1.085.000 euros destinado a la producción de la película (documento nº 34, al folio 2.671).

La cláusula 11ª de la escritura pública de otorgamiento del referido préstamo, de fecha 24 de diciembre de 2007, estipula que el principal del préstamo será reintegrado y amortizado íntegramente antes del 24 de diciembre de 2011, mediante una amortización única al vencimiento; sin perjuicio de su amortización y cancelación anticipada mediante 'les quantitats afectades provinents del contracte de cessió de drets signat en data 4 de desembre de 2007 entre 'Canónigo Films, SA' i 'Televisió de Catalunya, SA', de les vendes internacionals efectuades mitjançant Sogedasa, llur ressenya s'adjunta a la present escriptura, i les provinents de les subvencions que pugui rebre del departament de Cultura de la Generalitat de Catalunya i de l'ICIC tots relatius a la producció audiovisual 'diario de una ninfómana' . En la escritura se adjunta el documento emitido por Sogedasa y dirigido al ICF en el que se relacionan los contratos de ventas internacionales cuyos derechos de cobro se endosan al ICF y que son los siguientes: Media Film (Italia), Lusomundo (Portugal), Pyramid (CIS), 3L Licensing GmbH (Alemania) y D Productions (Turquía) (al folio 2.704). En cumplimiento de esta cesión, Sogedasa ha pagado al ICF la suma de 532.552,27 euros.

La película se estrenó en las salas cinematográficas el día 17 de octubre de 2008.

Conforme a la citada cláusula 6.02.3º, Sogedasa debía emitir la primera liquidación con fecha 17 de abril de 2009, la segunda con fecha 17 de octubre de 2009 y así sucesivamente.

Sogedasa emitió, a petición de la actora, una primera liquidación provisional con fecha 31 de diciembre de 2008. En el mes de abril de 2009, la actora solicitó diligencias preliminares, peticionando información a Sogedasa, que fueron acordadas mediante auto de fecha 29 de julo de 2009.

Con fecha 8 de enero de 2010, Canónigo presentó demanda solicitando que se declare la resolución del contrato de cesión del derecho de explotación de la película suscrito con fecha 9 de julio de 2007, por incumplimiento de Sogedasa.

Las entidades Castelao y Sogedasa forman parte del mismo grupo de sociedades Filmax. Castelao y Sogedasa fueron declaradas en concurso de acreedores.

La entidad actora Canónigo ha sido declarada en concurso voluntario de acreedores mediante auto de fecha 16 de abril de 2014.

TERCERO.- 4.Expone la demanda que Sogedasa ha incumplido el contrato por (i) no haber presentado las liquidaciones semestrales y (ii) no haber liquidado cantidad alguna a favor de la actora Canónigo por los ingresos generados por la explotación de la película. Es por ello que solicita que se declare la resolución del contrato por incumplimiento de Sogedasa y que se la condene a indemnizarle por los daños y perjuicios ocasionados.

La actora reclama la liquidación de los rendimientos generados con la explotación de la película que cuantifica en 485.514,53 euros (después de modificar el importe reclamado en la demanda de 577.526,98 euros), resultante de sumar los ingresos por todas las formas de explotación de la película y descontar las comisiones a las que tiene derecho Sogedasa y los gastos acreditados, con el límite establecido en el contrato. Así, sostiene que tiene derecho a esa cantidad, en concepto de liquidación del contrato, que se corresponde, en la cantidad de 350.604,28 euros, al total rendimiento neto obtenido con la explotación de la película en España, conforme a la cláusula 2.02 de la adenda al contrato de coproducción (' Explotación en España y Andorra. En primer lugar, el 100% del rendimiento neto será pagado por SOGEDASA a los coproductores hasta la recuperación de sus aportaciones financieras. Recuperadas dichas inversiones el 100% del rendimiento neto provenientes de la explotación de la película en España y Andorra, será destinada a la amortización del préstamo del ICO-ICAA),y, en cuanto a la cantidad de 134.910,25 euros, al total rendimiento neto obtenido con la explotación de la película fuera de España -ventas internacionales-, conforme a lo estipulado en la cláusula 2.03 de la referida adenda (' Explotación fuera de España y Andorra. En primer lugar, el 100% del rendimiento neto será destinado a la amortización del préstamo del ICO-ICAA. (...) Una vez amortizado el préstamo del ICO-ICAA, los rendimientos netos serán abonados a los coproductores de conformidad con sus cuotas de titularidad').

5.SOGEDASA niega el incumplimiento contractual. Alega, en síntesis, que (i) remitió las liquidaciones en respuesta a los requerimientos de información efectuados por la actora con anterioridad a las fechas acordadas; (ii) el 'avance' y los 'gastos recuperables' son dos conceptos distintos, sin que el primero ('avance') constituya un límite al segundo; (iii) la cantidad que fija la actora como rendimiento neto ontenido con la explotación de la película es erróneo y (iv) tanto Sogedasa como Castelao han cumplido sus obligaciones conforme a lo acordado entre las partes respecto a la contribución económica de cada una de ellas a la financiación de la película.

6.CASTELAO también niega el incumplimiento contractual y, por tanto, que proceda indemnización de daños y perjuicios alguna, aportando un dictamen pericial emitido por un auditor de cuentas que concluye una liquidación negativa del contrato. En concreto, el dictamen concluye que la explotación de la película ha generado, a fecha 31 de agosto de 2010, un rendimiento neto positivo de 675.433,11 euros, de los que un 50% corresponde a Castelao y el otro 50% a Canónigo, es decir, 337.717,55 euros para cada coproductor, debiendo descontarse de la parte correspondiente a Canónigo los pagos efectuados por Sogedasa al ICF para amortizar el préstamo concedido por esa entidad a Canónigo. La totalidad de esos pagos se cifra en 532.552,27 euros, por lo que resulta un saldo de liquidación negativo para Canónigo de 194.835,72 euros (documento nº 10 de su contestación a la demanda, al folio 3.634).

7.La sentencia recurrida declara la resolución contractual por incumplimiento del contrato por parte de Sogedasa, al no haber liquidado a favor de la actora el rendimiento neto generado por la explotación de la película, que cifra en 142.880,84 euros, de los cuales la mitad, 71.440, 42 euros, le corresponden a la actora. La sentencia condena al pago de esa cantidad como suma total por todos los conceptos indemnizatorios reclamados por la actora (como resulta del fundamento de derecho 20 de la sentencia y se reitera en el auto desestimando la solicitud de aclaración de la sentencia, al folio 3854).

8.La sentencia es recurrida por la actora e impugnada por SOGEDASA.

9.El recurso de apelación de la actora formula, en síntesis, las siguientes alegaciones:

Primera, errónea valoración de la prueba.

Segunda, omisión de resolución expresa sobre las pretensiones b), c) y d) de la demanda.

Tercera, omisión de pronunciamiento sobre una de las causas de incumplimiento contractual alegada en la demanda: la falta de remisión de las liquidaciones.

10.La codemandada Sogedasa impugna la sentencia alegando que no concurre causa de resolución contractual por incumplimiento de Sogedasa: ni la relativa a la remisión de liquidaciones, ni la relativa al reparto de rendimiento neto. Con relación a ésta última, concreta que la actora es la única deudora del préstamo otorgado por el ICF para financiar la aportación de Canónigo a la coproducción, no siendo deudora del mismo la coproductora Castelao y, por ello, es ajustado a derecho que Sogedasa descontara los pagos al ICF de la parte de rendimiento neto correspondiente a Canónigo.

CUARTO.- 11.La impugnación del pronunciamiento a quodeclarativo de la resolución del contrato por incumplimiento de Sogedasa devuelve a esta segunda instancia la controversia jurídica sobre la concurrencia de las causas de resolución en base a las cuales se fundamenta la pretensión resolutoria ejercitada en la demanda en base en el art. 1.124 Código Civil .

12.El artículo 1.124 del Código Civil regula la facultad de resolver los contratos con obligaciones recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. En tal caso, el perjudicado podrá optar entre exigir el cumplimiento o la resolución, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos.

Para facultar la resolución unilateral en las obligaciones recíprocas, a instancia de quien no incumplió o incumplió justificadamente, la jurisprudencia exige que el incumplimiento revista cierta entidad. Así, la sentencia 210/2008, de 14 de marzo , citada por la de 18 de julio de 2012 ( Roj: 5290/2012) exige el incumplimiento grave, de 'una obligación principal dentro de la economía del contrato'; y, en la 223/2011, de 12 de abril, con cita de numerosas anteriores, que se trate de un incumplimiento caracterizado como 'verdadero y propio', 'grave', 'esencial', 'que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes o bien genere la frustración del fin del contrato', 'la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico'.

13.Conforme a la referida doctrina, debemos rechazar que concurra la causa resolutoria relativa a la remisión de liquidaciones semestrales por las tres razones siguientes:

Primera, resulta acreditado en autos que la demandada Sogedasa remitió varias liquidaciones a la actora. La primera, a requerimiento de la actora, con fecha 31 de diciembre de 2008 (documento nº 2 de la demanda, al folio 104) y, las posteriores, a 31 de diciembre de 2009 y a 30 de junio de 2010 (documentos nºs 8 y 9 de la contestación de Castelao, al folio 3.619 y 3.624); además, Sogedasa le remitió información sobre rendimientos y gastos en respuesta a los requerimientos formulados por la actora con anterioridad al 16 de abril de 2009 (conforme resulta de los burofaxsy emailsacompañados como documentos números 6 a 10 de la contestación de Sogedasa, a los folios 2.865 y sigs.).

Segunda, porque la actora solicitó en abril de 2009 diligencias preliminares peticionado información sobre la liquidación de la explotación de la obra a Sogedasa, que ésta facilitó judicialmente.

Tercera, porque la referida obligación es instrumental para la liquidación del rendimiento neto como resulta de la propia cláusula 6.02.3º que la establece. Pues dicha obligación está inserta en la cláusula relativa a la contraprestación económica y, en particular, la propia cláusula 6.02.3º establece la obligación de Sogedasa de liquidar el rendimiento neto subsistente tras la recuperación del Avance y Gastos Recuperables. A tal fin(subrayado es nuestro) Sogedasa informará semestralmente sobre las transacciones relativas a la explotación y el importe total a pagar al cedente.

De lo que se sigue, que si bien es cierto que la demandada no cumplió con lo dispuesto en la cláusula 6.02.3º del contrato de remitir liquidaciones con una periodicidad semestral a partir del 17 de abril de 2009, es asimismo cierto que fue la propia actora quien solicitó información de forma y en plazo distinto al estipulado en el contrato y que el incumplimiento de la remisión semestral no puede considerarse que haya frustrado el fin del contrato. Por ello, consideramos que, en relación a la invocada causa resolutoria de remisión de liquidaciones, no existe un incumplimiento injustificado relevante del contrato y, con base en ella, no es procedente la resolución del contrato.

QUINTO.- 14.La segunda causa resolutoria invocada en la demanda es la liquidación negativa del contrato a favor de la actora. La apreciación de su concurrencia exige enjuiciar si los rendimientos netos producidos por la explotación de la película son los estimados por la sentencia recurrida, con base en el dictamen pericial y descontando los pagos efectuados por Sogedasa al ICF de los rendimientos netos por ventas internacionales que les corresponden tanto a la actora como a Castelao.

Es un hecho incontrovertido, como hemos expuesto en el anterior fundamento de derecho segundo, tanto que la actora es la prestataria del préstamo concedido por el ICF, como que Sogedasa ha abonado al ICF la cantidad de 532.552,27 euros, en cumplimiento de lo dispuesto en la cláusula de amortización del préstamo. La controversia se centra en determinar si esa cantidad debe descontarse de los rendimientos netos obtenidos por las ventas internacionales (como aduce la actora) o de los rendimientos netos que le corresponden a la actora (como afirma el dictamen pericial y alega Sogedasa, en su escrito de impugnación).

A nuestro juicio, la controversia debe resolverse conforme a lo pactado entre las partes y, en particular, en relación con la aportación a la financiación de la película comprometida por cada una de las coproductoras (la actora y Castelao). Pues bien, en el contrato de coproducción suscrito con fecha 9 de julio de 2007 por la actora y Castelao se estipula, en la cláusula 4 relativa a las condiciones económicas, lo siguiente:

'4.01 El coste total máximo de la obra queda fijado en 2.629.380,58 euros, según detalle que figura en el Anexo I. Cualquier partida adicional o incremento de las partidas existentes deberán ser previamente aprobados por las Partes.

4.02 Castelao aportará a la producción de la obra:

-el presupuesto de promoción y marketing de la obra para su estreno cinematográfico en España, incluyendo la realización de las copias para su exhibición por importe de 400.000 euros que serán anticipados por Sogedasa en los términos previstos en la cesión de derechos de explotación audiovisual suscrita por los coproductores y Sogedasa a 9 de julio de 2007.

-el aval a Canónigo para el préstamo ICO-ICAA por importe de 700.000 euros.'

Conforme al referido pacto, entendemos que no puede acogerse el argumento invocado por la actora, en su recurso y en su escrito de oposición a la impugnación, de que conforme a la adenda al contrato de coproducción debe concluirse la obligación de descontar lo pagado al ICF del rendimiento neto de ambos coproductores. Pues, la referida adenda suscrita el mismo día 9 de julio de 2007 (documento nº 7 de la demanda) es relativa únicamente al préstamo ICO-ICAA y no al préstamo ICF, como se desprende claramente del pacto 1 Financiación de la producción ICO-ICAA. El referido pacto dispone que Castelao avalará a Canónigo en dicho préstamo. Y establece las consecuencias o cómo operar si el aval fuese ejecutado contra uno de los coproductores, disponiendo que el coproductor ejecutado será cesionario de una cuota de titularidad de la obra que será cedida al coproductor no ejecutado. En el pacto siguiente (pacto 2) se regula la imputación de los rendimientos netos de la explotación: Con el fin de recuperar las inversiones financieras en la producción y amortizar el préstamo del ICO-ICAA, los coproductores han acordado que los rendimientos netos de la explotación de la Obra que les corresponden, serán imputados de conformidad con la siguiente prelación:

2.03 Explotación fuera de España y Andorra. En primer lugar, el 100% del rendimiento neto será destinado a la amortización del préstamo del ICO-ICAA.

Estimamos que el citado acuerdo sólo sería aplicable en relación con el préstamo ICO-ICAA, en particular en el supuesto de su impago. De tal suerte, y no siendo controvertido la amortización del referido préstamo, no procede la aplicación del meritado acuerdo.

15.Por consiguiente, constando acreditada la aportación económica de Castelao a la financiación de la obra y que el prestatario del préstamo con el ICF lo es la actora, debe concluirse que la referida cantidad debe descontarse únicamente de los rendimientos netos de la actora, en el mismo sentido que declara el dictamen pericial y discrepando de lo concluido por la sentencia recurrida.

16.Es menester ahora enjuiciar si Sogedasa ha incumplido su obligación de liquidar los rendimientos netos producidos por la explotación de la película y si éstos son los concluidos por la sentencia recurrida, con base en el dictamen pericial, o si, por el contrario, debe apreciarse el alegado error en la valoración de la prueba para su determinación que aduce el recurso de apelación.

17.Para la determinación de los rendimientos netos obtenidos por la explotación de la película, la sentencia parte de fijar los ingresos obtenidos para cada línea de explotación de la obra (en salas de cine, videos de alquiler, venta directa de videos, en hotel, y ventas internacionales), descontar de cada una de esas cifras las respectivas comisiones de Sogedasa, el anticipo de 300.000 euros y los gastos necesarios para la distribución de la película en función de la modalidad correspondiente de explotación.

La recurrente alega que la sentencia incurre en una errónea valoración de la prueba en relación con los siguientes tres extremos: los gastos, que considera han sido fijados en cuantía desmesurada; los ingresos, que aduce son estimados en una cuantía inferior a los realmente obtenidos; y la aplicación del rendimiento neto conforme a lo estipulado en la adenda al contrato de coproducción.

18.Con relación a los gastos, la recurrente insiste en que contractualmente se fijó una cantidad fija de 300.000 euros, que constituye un límite al importe de los gastos que no cabe superar, conforme resulta de la cláusula 6.01 y del documento núm. 8 de la demanda.

Esta Sala comparte la interpretación del contrato que realiza el Sr. Magistrado a quo,entendiendo que la cláusula 6.01 ( Como contraprestación por la cesión de derechos y por todas las prestaciones a cargo del cedente, Sogedasa anticipará los gastos de lanzamiento cinematográfico de a obra en España en materia de copias y publicidad hasta un total de 400.000 euros, en adelante el 'Avance'. El Avance será recuperable de conformidad con lo previsto en el apartado 6.02' )debe completarse con la cláusula 6.02.2º ( Además de los importes previstos en la cláusula 6.01, Sogedasa abonará al cedente, que acepta, una parte de los rendimientos de la explotación ('Rendimiento neto' que se determinará como sigue: Del rendimiento Bruto menos la Comisión será recuperado el Avance así como todos aquellos gastos razonables y necesarios incluyendo costes de doblaje y subtítulos, impuestos, gastos y materiales de fabricación, de control de calidad, de logística (transporte, entrega y distribución a/desde cualquier lugar del territorio), promoción,/publicidad, y seguros incurridos Sogedasa por la explotación de la obra ('Gastos recuperables'). El rendimiento subsistente constituirá el rendimiento neto de la explotación a los efectos previstos en este contrato) (el subrayado es nuestro).

De lo que se sigue que no cabe concluir que se hubiera pactado un límite de 300.000 euros a los gastos recuperables por Sogedasa, sino que esos 300.000 euros constituyen el 'avance' para pagar copias y publicidad para el lanzamiento de la película, recuperables por Sogedasa a cargo de los rendimientos brutos, y que, además, Sogedasa tiene derecho a recuperar los 'gastos recuperables' definidos en la cláusula 6.02.2º.

La recurrente, también, alega que se han incluido gastos de difícil justificación. Así, aduce que no deberían contabilizarse en la línea de explotación en 'cine': (i) gastos de doblaje (que constan fijados en el dictamen pericial por importe de 59.197,19 euros) por estar limitada la explotación en salas de cine de España y Andorra. No puede acogerse esa alegación, por cuanto en el dictamen se incluye para todas las líneas de explotación los mismos conceptos y bajo el de 'gastos de distribución' se incluye el de 'doblaje y laboratorio', imputándose el importe referido para la línea de 'cine' y, por ejemplo, el importe de 2.413,14 euros para la línea de 'video alquiler' (éste último no controvertido). Pues, bien, consta en autos las facturas de Image Laboratories, S.L. correspondientes a los gastos de laboratorio (documento 42 de la contestación a la demanda de Sogedasa, al folio 3029 y sigs. y, también, documentos 42 y sigs. de la demanda), y alega Sogedasa que se corresponden con servicios técnicos de laboratorio y elaboración de tráiler y subtítulos en catalán, lo que justifica su inclusión bajo el concepto de gastos de 'doblaje y laboratorio' para 'cine'; (ii) gastos de copias de la película (incluidos por importe de 134.471,24 euros) correspondientes a los meses de febrero a julio de 2009, cuando es un hecho incontrovertido que la película dejó de explotarse en las salas de cine españolas en diciembre de 2008 y, por tanto, no son relativas a copias de su película. También debe desestimarse ese extremo por lo siguiente: por un lado, debe considerarse acreditada la cantidad de 117.174,36 euros en concepto de copias, por así resultar del informe de auditoria elaborado a solicitud de la actora realizado con fecha 10 de diciembre de 2008 (documento nº 22 de la contestación a la demanda, al folio 2946); y, por otro lado, las referidas facturas fueron aportadas por la propia actora con su escrito de demanda y nada alegó en ese sentido, además, las indicadas facturas no indican que lo sean por 'copias' realizadas en las fechas indicadas por la recurrente (conforme resulta de las facturas acompañadas como documentos nºs. 48 a 54 de la demanda); (iii) las facturas duplicadas, acompañadas como documentos 43, 45 y 47. Esta Sala tras valorar la prueba, tanto la documental consistente en las referidas facturas como el certificado suscrito por el Sr. Nazario , concluimos que las facturas aportadas no son duplicadas sino que se trata, en un caso, de la factura proforma y, en el otro, la factura contabilizada, como se indica expresamente en el cajetín superior de la factura.

19.Con relación a los ingresos, el recurso aduce que los ingresos percibidos por Sogedasa conforme ha estimado acreditado la sentencia con base en el dictamen pericial resultan desvirtuados en los siguientes extremos:

ingresos por explotación en salas de cine. El dictamen pericial los fija en 502.753,41 euros y la actora, con base en los datos de recaudación del Ministerio de Cultura, en 636.312,58 euros. El dictamen pericial explica que el importe establecido lo ha obtenido de los importes facturados por la distribuidora a los cines que se corresponden a la recaudación total de la taquilla después de deducir la retribución atribuible al cine y el porcentaje a percibir por la SGAE y descontando los impuestos. Por el contrario, la cifra fijada por la actora, se corresponde al 50% del importe total de la recaudación, por considerar que un 50% de la total recaudación le corresponde a la salas de cine y el otro 50% a Sogedasa, sin discernir, como señala la sentencia recurrida y admite el recurso, entre los distintos porcentajes de distribución de los rendimientos en función de las salas de cine y las poblaciones, ni tampoco si la cifra indicada es bruta e incluye los impuestos. El recurso no desvirtúa la valoración de la prueba realizada en la primera instancia sino que, únicamente, pone de manifiesto que es injusto que obteniéndose una recaudación tan elevada la actora no obtenga beneficios y aduce que, con base en la regla de la carga de la prueba y de la facilidad probatoria, le corresponde a la demandada probar la cantidad fijada por el perito. Debemos poner de manifiesto que no cabe exigir un mayor esfuerzo probatorio a la parte demandada que ha aportado las facturas de la recaudación en las salas de cine (en las que consta el desglose de los distintos porcentajes que en cada caso corresponden al distribuidor, al autor, a la sala de cine y a impuestos) y un dictamen pericial que manifiesta haberse fundado en las facturas de ventas de los derechos de películas, facturas de gastos de distribución, liquidación de royalties, cuentas anuales de Sogedasa y los contratos suscritos entre las partes.

Ingresos por explotación por 'video venta directa', que el dictamen fija en la cantidad de 91.206,36 euros los rendimientos brutos y en un rendimiento neto negativo de 1.227,60 euros y, en cambio, la actora cifra el rendimiento bruto en 190.948,50 euros y el rendimiento neto en la cantidad de 28.642,28 euros. No es posible acoger la alegación de la recurrente porque la cantidad que pretende como rendimiento neto la obtiene del rendimiento bruto, resultado de sumar los cientos de facturas que aporta, descontándole sólo la comisión de Sogedasa y sin descontar los gastos de distribución. Como hemos concluido en el anterior fundamento de derecho 18, es conforme a la cláusula 6 del contrato la deducción de los gastos, que no están limitados a la suma de 300.000 euros, para la determinación del rendimiento neto.

En todo caso, debe significarse que estamos enjuiciando la resolución del contrato y, en concreto, la concurrencia de la causa de resolución por impago del rendimiento de explotación a la actora. Pues bien, a esos efectos, aún en el supuesto de que estimáramos correcto el rendimiento bruto pretendido por la actora, el rendimiento neto resultante por esta partida de 'video venta directa' (13.733,73 euros, esto es, 28.642,28 euros menos la suma de los gastos 14.908,55 euros, en concepto de gastos de distribución fijados en el dictamen), no resulta determinante a los efectos de concluir sobre la concurrencia de la causa de resolución como resulta del siguiente apartado.

Ingresos por explotación por 'ventas internacionales', fijado en 1.042.805,42 euros en el dictamen y que, tras descontar la comisión y los gastos de distribución, resulta la cantidad de 677.823,52 euros en concepto de rendimiento neto. La demanda cifra el rendimiento bruto en 1.215.276 euros, si bien en el recurso sostiene que a esa cantidad debe restarse la suma de 121.349 euros, correspondiente a un contrato con Pyramid que no llegó a formalizarse, y sumarle la cantidad correspondiente a los nuevos contratos suscritos por la demandada con posterioridad, esto es, los relativos al período comprendido entre el 1 de septiembre de 2010 hasta el 31 de septiembre de 2011. Así, la recurrente fija la retribución bruta por el concepto de ventas internacionales en la suma de 1.234.419,66 euros y le descuenta la cantidad de 370.325,90 euros (en concepto del 30% de comisión) y la cantidad de 61.720,98 euros (en concepto de gastos deducibles).

No puede acogerse la reclamación formulada en el recurso sobre las cantidades dimanantes de la liquidación del período posterior a la demanda. No debe olvidarse, insistimos, que no es objeto del pleito el cumplimiento del contrato sino que estamos enjuiciando la resolución del contrato por impago de los derechos de explotación y, en concreto, si concurre la referida causa de resolución, para lo que debemos estar a la fecha de resolución del contrato. A esos efectos, debe significarse que el art. 1.124 Código Civil estipula que [e]l perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos;y conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencias de 14 de junio de 1988 , 12 de marzo de 1990 y 15 de febrero de 1993 , puede solicitarse la resolución mediante voluntad unilateral de uno de los contratantes cuando hay incumplimiento patente y la decisión judicial que acoge la resolución en realidad no la produce, sino que proclama simplemente la procedencia de la ya operada.Por consiguiente, ante la pretensión ejercitada en la demanda de resolución contractual por incumplimiento, no podemos atender a la liquidación posterior a la demanda a los efectos de determinar si concurre un incumplimiento resolutorio del contrato. En su caso, de estimarse la causa de resolución, la liquidación correspondiente al período posterior podrá tenerse en cuenta a los efectos de determinar la indemnización de daños y perjuicios.

De tal suerte, la reclamación por la retribución neta de la línea de de ventas internacionales, con exclusión de la liquidación 1.9.2010 a 31.9.2011, queda fijada en el recurso en la suma de 711.052,55 euros (1.093.927 menos la comisión del 30% y una deducción del 5% en concepto de gastos) frente a la suma de 677.823,52 euros cifrada en el dictamen y en la sentencia recurrida. De ello se desprende que, aun en el supuesto que estimáramos la retribución bruta por este concepto pretendida en el recurso, así como, además, la pretendida bajo el concepto de 'video venta directa', la liquidación resultante del contrato es negativa. De lo que se colige que la demandada Sogedasa no incumplió el contrato.

20.Esta Sala, tras valorar la prueba obrante en autos a los efectos de determinar la concurrencia de la causa de resolución invocada por la actora, estima que resulta un rendimiento final negativo de la explotación de la película que le corresponde a Canónigo y, por tanto, no es exigible ninguna cantidad a liquidar a la actora por parte de la demandada Sogedasa. Por consiguiente, no concurre la causa de resolución y no procede declarar la resolución del contrato de cesión de derechos de explotación de la película Diario de una ninfomanasuscrito con fecha 9 de julio de 2007.

21.Rechazada la pretensión de declaración de la resolución contractual por incumplimiento de la demandada Sogedasa no procede condena alguna en concepto de indemnización de daños y perjuicios.

22.Por todo ello, procede desestimar íntegramente el recurso de apelación y, con él, la demanda, y estimar la impugnación de la sentencia.

TERCERO.- 23.No obstante la desestimación íntegra del recurso y, con él, la desestimación íntegra de la demanda no procede hacer imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias por apreciar serias dudas de hecho, conforme a la regla establecida en el artículo 394.1 y 398.1 LEC .

Fallo

Desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Canónigo Films, S.A. y estimar la impugnación formulada por la representación procesal de la compañía Sociedad General de Derechos Audiovisuales (Sogedasa) contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 4 de Barcelona con fecha 28 de octubre de 2012 , dictada en el incidente concursal del que dimana rollo, que revocamos y, en su lugar, dictamos otra por la que desestimamos íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Canónigo Films, S.A. Sin imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.