Sentencia Civil Nº 13/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 3332/2015 de 27 de Enero de 2016

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº9 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 3332/2015

JUICIO ORDINARIO Nº 1446/2011

S E N T E N C I A Nº 13/16

PRESIDENTE ILMO SR:

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADO ILMOS SRS:

Dª ROSARIO MARCOS MARTIN

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ

En la Ciudad de SEVILLA a veintiocho de enero de dos mil dieciséis.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 7 de noviembre de 2014 recaída en los autos Juicio Ordinario número 1446/2011 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº9 DE SEVILLA promovidos por D. Gines y DÑA. Elisabeth representados por el Procurador D. PEDRO MARTÍN ARLANDIS, contra D. Nicolas representado por la Procuradora DÑA. CRISTINA VÁZQUEZ DEL REY CALVO, D. Carlos José representado por el Procurador D. JOSE MARÍA ROMERO DÍAZ, D. Anton , no personado en esta instancia y ROHEPI, S.A.,representado por el Procurador D. JULIO PANEQUE CABALLERO, pendientes en esta Sala en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la representación de D. Gines , DÑA. Elisabeth y ROHEPI, S.A., siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Dña. ROSARIO MARCOS MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.-Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº9 DE SEVILLAcuyo fallo es como sigue: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Gines y Elisabeth contra Nicolas , Anton , Carlos José y ROHEPI SA., absuelvo a D. Anton , a D. Carlos José y a D. Nicolas de todos los pedimentos que se le formulan, y condeno a la entidad Rohepi S.A. a abonar a la actora un total de 10.160'25 euros más los intereses legales devengados por dicha suma desde la fecha del emplazamiento. Las costas procesales de los demandados absueltos, serán abonadas por la parte demandante, asumiendo la actora y la promotora condenada sus respectivas costas, siendo las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recursos de apelación por la representación de D. Gines , DÑA. Elisabeth y ROHEPI S.A. que fueron admitidos en ambos efectos, oponiéndose a los recursos de apelación interpuesto de contrario D. Carlos José , ROHEPI, S.A. e impugnándose por D. Gines y DÑA. Elisabeth , remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Gines y Dª Elisabeth compraron a Rohepi S.A. mediante escritura pública de fecha 14 de Noviembre de 2.006 una vivienda en el Conjunto Residencial DIRECCION000 promovida por ésta, sita en CALLE000 nº NUM000 de Dos Hermanas.

Los mismos interpusieron demanda contra dicha promotora, contra el arquitecto autor del proyecto y director de obra -D. Carlos José , contra el arquitecto técnico, director de ejecución de obra -D. Nicolas y contra D. Anton - Administrador único de Rohepi- invocando respecto de éste último la teoría del levantamiento del velo.

En dicha demanda ejercitaban la acción de responsabilidad basada en el art. 17 de la LOE , aunque también hacían referencia al art. 1591 del C.c . Ejercitaban también la acción de indemnización por incumplimiento contractual, a la que aludían como acción 'actio adimpleti rite contractus', con mención expresa del art. 1.101 del C.C . y de otros preceptos de dicho Cuerpo Legal como los artículos 1091,1098 y 1258, solicitando se condenara a los demandados solidariamente o individualmente, si de la prueba practicada pudiera determinarse el grado de responsabilidad de cada uno de ellos, a abonarles 85.020,63 en que su perito valoraba la reparación de las deficiencias que presentaba la vivienda, alguna de las cuales, más que deficiencias en sentido propio, suponían incumplimientos contractuales respecto de la memoria de calidades y planos del proyecto. Subsidiariamente solicitaban la reparación in natura.

El Juez en la sentencia afirma que los defectos que presenta la demanda no tienen carácter de vicios ruinógenos, por lo que la acción del art. 1591 de la LEC no puede prosperar, aprecia la excepción de prescripción de las acciones fundadas en la Ley de Ordenación de la Edificación, absolviendo al arquitecto y al director de ejecución de obra. Así mismo no considera aplicable la teoría del levantamiento del velo, absolviendo al Administrador único de Rohepi.

Con relación a dicha promotora considera que ha incurrido en incumplimiento contractual condenándole a abonar los actores la cantidad de 10.160,25 euros con base al informe del perito Sr. Luis Antonio que estima más objetivo y proporcionado a la entidad de los defectos y del que excluye la reparación de la escalera exterior cuyos daños imputa a un defecto de mantenimiento.

Contra dicha sentencia se alza Rohepi S.A. y la representación de los actores, interponiendo recurso de apelación.

Rohepi argumenta en su recurso que la responsabilidad contractual como vendedora vendría dada por el incumplimiento del proyecto o de la memoria de calidades o por la entrega de cosa diversa a la pactada -aliud pro alio, no razonándose en la sentencia y no indicándose en la demanda que en este caso concurra uno u otro supuesto, razón por la cual, habiendo prescrito además la acción por vicios ocultos, la demanda no podría prosperar.

Los actores por su parte se aquietan a los pronunciamientos de prescripción de las acciones de la LOE y de inaplicabilidad de la doctrina del levantamiento del velo societario, denunciando:

Que no se haya incluido indemnización alguna por el incumplimiento contractual que supone el hecho de que en la publicidad se indicara que la vivienda dispondría de cinco dormitorios con preinstalación de aire acondicionado, uno de ellos previsto en el semisótano que no se ha construido por impedirlo la normativa administrativa, pero que en cualquier caso le da derecho a que se le resarza en el importe de la preinstalación de aire acondicionado en el semisótano.

Que no se haya incluido indemnización por el incumplimiento contractual que supone que en la memoria de calidades se previera que la solería del cuarto de baño serían en mármol travertino, cuando se ha colocado otro tipo de mármol.

Que se de validez al informe Don. Luis Antonio y sin embargo no se les indemnice por defectos que el mismo reconoce que existen , pero no valora, en concreto los relativos a las humedades en el interior de la vivienda y a la claraboya rectangular.

Que se haya tenido en cuenta la valoración de las reparaciones que hace el Sr. Luis Antonio que no se atiene en realidad a parámetros objetivos, en lugar de la efectuada por el perito de la apelante -Sr. Aureliano -, que se efectúa en base al Banco Oficial de Precios de la Junta de Andalucía para 2.010.

Que no se indemnice por los daños de la escalera exterior pese a que el informe pericial a que se acoge la sentencia reconoce que las partes metálicas de la misma no llevaban la imprimación adecuada ni el revestimiento adecuado para la interperie y que los escalones de madera tampoco.

Que se indemnice por los defectos de la claraboya en una suma que corresponde a la realización de una chapuza, en lugar de indemnizar por lo que cuesta hacerla conforme a proyecto.

A su juicio la suma a indemnizar debiera ascender a 39.729,91 euros según desglose que efectúa en la alegación novena del recurso, cantidad que no incluye el IVA que si reclama como se deduce de del primer párrafo de la alegación novena.

SEGUNDO.-El recurso formulado por Rohepi no puede tener favorable acogida.

En la demanda, además de ejercitarse frente a ella la acción de responsabilidad ex lege conforme a la LOE, se ejercita la acción de indemnización por incumplimiento contractual ex articulo 1.101 del C.c ., que no se funda en que la cosa sea inhábil al uso pactado (aliud pro alio), sino en que en determinados aspectos no se han respetado los planos o la memoria de calidades, cosa a la que se alude en el informe pericial acompañado a la demanda que en gran parte se transcribe, en concreto con relación a la solería de los baños, a la falta de un dormitorio en el semisótano, a la ejecución de la claraboya ,a la escalera exterior y en que la vivienda se ha entregado con defectos que han de reputarse indemnizables en tanto en cuanto denotan negligencia en el cumplimiento de la obligación de entrega de la cosa que atañe al vendedor.

En la sentencia se declara la responsabilidad contractual en base al art. 1.101, que no se halla prescrita, con relación a los defectos recogidos en el informe pericial Don. Luis Antonio que efectivamente son indemnizables por aplicación de tal precepto y que la Sala estima efectivamente probados.

TERCERO.-Sí ha de acogerse, al menos en parte el recurso interpuesto por los actores.

La Sala entiende que el informe pericial de la actora se acoge, en cuanto a la valoración, a un parámetro objetivo, cual es el del Banco Oficial de Precios de la Junta de Andalucía para 2.010 y acomete una reparación integral y no meramente parcial de las partidas defectuosas. Habremos de estar, pues a los valores que fija Don. Aureliano , si bien excluyendo del primer defecto el importe del refuerzo del vuelo exterior, ascendente a 1581 euros, habida cuenta que según el Perito Don. Luis Antonio , que es Arquitecto Superior, dicho refuerzo no es necesario, no existiendo problema estructural alguno, como en definitiva se ha considerado en la sentencia a la hora de calificar los defectos, sin que nadie haya recurrido tal apreciación.

Por otra parte, ha de entenderse indemnizable la partida relativa a la escalera exterior, pues de su simple examen a través de las fotografías unidas a los informes periciales, se aprecia fácilmente que no cumple las condiciones adecuadas de seguridad y resulta peligrosa al ser escalable. Al respecto, ha de tenerse en cuenta que por más que parta de una terraza anexa a un dormitorio y desembarque en el solárium, se ubica en una vivienda unifamiliar y por tanto a ella pueden tener acceso los miembros de la familia que la habitan, entre los cuales puede haber niños, con el riesgo que la configuración de la misma comporta. Si a ello se añade que en la memoria de calidades anexa al contrato se preveía que los peldaños fueran de madera Iroco, que la utilizada es distinta y no se demuestra sea de igual o superior calidad y que el propio perito Don. Luis Antonio , reconoce que la imprimación de las partes metálicas y de la madera no fueron adecuadas, la consecuencia clara es la obligación de proceder a la indemnización a los actores del importe de las reparaciones necesarias para dotarla de la suficiente seguridad y de la calidad pactada, resultando indiferente la posible falta de conservación por parte de la propiedad, que no hubiera sido suficiente para solucionar problemas que son de origen.

Se estima también necesario incluir en la indemnización el importe de reparación de las humedades interiores que el Sr. Lorenzo admite pero no valora.

No procede conceder en cambio indemnización para hacer una preinstalación de aire acondicionado en la planta sótano donde la normativa urbanística prohíbe el uso residencial. Otra cosa hubiera sido que se hubiera solicitado una indemnización por el minusvalor que representa la pérdida aunque justificada por la normativa urbanística de un dormitorio, que no es lo que se interesa precisamente. No tiene sentido indemnizar por una preinstalación que no resulta procedente dado el obligado destino del sótano.

Tampoco procede conceder indemnización alguna por la solería de los baños. Es cierto que en la memoria de calidades se preveía que la misma fuera de mármol travertino, y se ha colocado otro tipo de mármol de color crema, pero también es cierto que en la misma se hacía constar que que las calidades podrían modificarse por el Arquitecto Director de las Obras y sustituirse por otras de calidad similar o superior. En este caso, obra en las actuaciones informe emitido en otro procedimiento relativo a una vivienda de la misma promoción, por perito designado judicialmente, que con relación al mismo defecto indica que no puede considerarse que el mármol crema marfil utilizado sea de calidad inferior al mármol travertino con poros tapados, que además puede plantear problemas de desprendimiento de la resina utilizada para tapar los poros.

Así las cosas la indemnización habrá de ascender a la cantidad de 40.179,17 euros conformada por las siguientes partidas:

Reparación de grietas de fachada 5281,96 euros.

Reparación exterior de mortero monocapa 4.822,09 euros.

Reparación de escalera exterior de madera 2.274,35 euros.

Claraboya rectangular normalizada 4.453,09 .

Terminación de los baquetones en los aplacados de travertino de los baños 973,68 euros.

Reparación de humedades interiores 3945,93 euros.

Reparación de escalera interior 1.326,66 euros

Total: 23.077, 76 euros

1,5% medios de seguridad 346,16 euros.

Importe de ejecución material 23.423,92 euros

Beneficio Industrial 19% 4450,54 euros.

Presupuesto de contrata: 27.874,47euros.

21% de IVA: 5853,63

Presupuesto General Obras: 33.728,10.

Honorarios profesionales: 5.196,72

Licencia de obras (4,5% del presup. de contrata): 1.254,35 euros.

Aunque en el suplico del escrito del recurso se pide la condena a una indemnización de 39.729,91 euros, la condena al pago de 40.179,17, pese a la estimación solo parcial del recurso, no ha de reputarse incongruente pues el suplico ha de entenderse integrado con lo manifestado en la alegación novena del escrito de recurso en que se solicita que se fije la indemnización a tenor de la valoración de las partidas a que se concreta el mismo efectuada por el perito Don. Aureliano ajustándose al IVA actual( del 21% que es el que aplica el perito al que se acoge la sentencia impugnada) IVA, que por claro error material omite a la hora de desglosar las partidas de su reclamación en base a la cual fija la suma del suplico, que en consecuencia ha de integrarse.

CUARTO.-La estimación parcial del recurso de apelación de los actores y la desestimación del interpuesto por Roehpi determina, en materia de costas, que: 1º) se mantenga el pronunciamiento de no condena respecto de las derivadas de la primera instancia, según se establece en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y 2º) no proceda efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada en cuanto al recurso de los actores y se impongan las del recurso de Roehpi a dicha entidad, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Rohepi S.A. contra la sentencia dictada el 7 de noviembre de 2014 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Sevilla , en el juicio ordinario núm. 1446/11 del que este rollo dimana y estimar parcialmente el recurso interpuesto por la representación de D. Gines y Dña. Elisabeth .

2.- Revocar la resolución recurrida en el sentido de fijar como suma a indemnizar por Rohepi S.A. a los actores la de 40.179,17€.

3.- Confirmar los demás pronunciamientos de la resolución recurrida.

4.- Condenar a Rohepi S.A. al pago de las costas de su recurso y no hacer expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación de los actores.

Dada la estimación parcial del recurso de los actores, devuélvase a los mismos el depósito constituido para recurrir y dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto por Rohepi, dese a su depósito el destino legal.

Y a su tiempo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente resolución y oficio remisorio a sus efectos.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de los recursos en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 3332 15.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, la mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido publicada el día de su fecha. Doy fe.